دفتر خانه اسناد رسمي161 اهواز
پادادشهر - فلکه زیباشهر خیابان اسماعیل فرجوانی جنب مسجد جواد الائمه پلاک 4 تلفن 5716161 
قالب وبلاگ
لینک دوستان
پيوندهای روزانه

ساخت سریال برابر با اصل کاری ارزشمند از جانب کانون سردفتردان و دفتریاران بود که علاوه بر آشنایی بیشتر مردم با قوانین حقوقی و ثبتی ، مزایای تنظیم سند رسمی را به خوبی به مردم نشان داد. اما این سریال مواردی را هم به سردفتران و دفتریاران و کارمندان دفاتر اسناد رسمی گوشزد کرد. از جمله رعایت موارد امنیتی دفترخانه که می تواند باعث پیشگیری از مشکلات متعددی که می تواند گریبانگیر دفاتر شود ، گردد.

1- عدم اتصال توکن به پورتهای یو اس بی پشت سیستم و در صورت وجود پورت یو اس بی در جلو سیستم اتصال آن به پورتهای جلو و در صورت نبودن آن استفاده از کابلهای طولی پورت یو اس بی( توکن نباید در معرض دید و تعرض ارباب رجوع باشد. بهتر است توکن در قسمت جلو سیستم و در معرض دید کاربر سیستم باشد.)

2-گذاشتن توکن و مهر پرسی در جای امن مانند گاوصندوق.( از گذاشتن مهر پرسی روی میز کار اکیداً خوددرای نمایید و آنرا در کشو قفلدار قرار دهید)

3-تغییر رمز عبور سامانه و توکن و هر چند وقت یک بار ( برای امنیت بیشتر هر چند وقت یک بار رمز عبور سامانه و همچنین توکن خود را تغییر دهید. اگر کارمند دفترخانه بعد از مدتی به هر دلیلی دفترخانه را ترک نمود رمزهای عبور سامانه و نرم افزار و.ی پ.ی .ان خود را بلافاصله تغییر دهید و در صورت مفقود نمودن توکن خود ، سریعاً مراتب را به دفتر صادر کننده اعلام و درخواست ابطال نمایید تا نسبت به ابطال آن اقدام گردد.)

4-برای امنیت بیشتر روی ویندوزهای سیستم های موجود در دفترخانه پسورد بگذارید.

5- به کارگیری افراد متعهد و مورد اطمینان . افرادی که به عنوان کارآموز معرفی می گردند حتماً از جانب افراد مطمئن و با معرفی نامه باشند.

6- از قرار دادن رمز عبور سامانه و توکن و ... در اختیار افراد کار آموز اکیداً خودداری نمایید.( اگر قرار است کارآموز با سامانه آشنا شود برای وی به عنوان کاربر نام کاربری و پسورد تعریف نمایید تا فعالیتهای وی در سامانه قابل رهگیری باشد و بعد از اتمام دوران کارورزی وی را از لیست کاربران سامانه حذف نمایید)

7- رمزهای عبور سامانه و توکن و ... را در اختیار تعمیرکاران سیستم ها و شرکتهای اینترنتی قرار ندهید.

8- برای اجتناب از ویروسی شدن سیستم ها و نیاز به تعمیر و یا تعویض ویندوز سعی نمایید از آنتی ویروس های مطمئن و به روز شده استفاده نمایید و آنتی ویروس خود را حداقل هر ماه یک بار آپدیت نمایید. اگر خرید آنتی ویروس برای شما مقرون به صرفه نمی باشد می توانید از آنتی ویروسهای ایرانی شید یا پادویش( نسخه رایگان هم دارد) یا آنتی ویروسهای خارجی رایگان استفاده نمایید. و هر چند وقت یک بار سیستم های خود را با آنتی ویروس های به روز شده اسکن نمایید و تا جای ممکن عاری از ویروس نمایید . اگر فلش مموری را به سیستم متصل می نمایید قبل از باز کردن آن ، حتماً آنرا با آنتی ویروس اسکن و پاک  نمایید.

9- اتصال دوربین ها به اینترنت مزایایی از جمله چک کردن محل کار و سوابق ذخیره شده از راه دور دارد. اگر دوربینها را به  اینترنت متصل نمودید حتماً رمزهای پیش فرض را تغیییر داده و رمز عبور مطمئنی روی آنها قرار دهید.ولی اگر از این مزایا استفاده نمی کنید از اتصال آنها به اینترنت خودداری نمایید. چون دوربینها از این طریق می تواند هک و مورد سوء استفاده قرار گیرد. ( هر چند وقت یک بار عملکرد دوربینها را چک نمایید و از صحت کارکرد آنها مطمئن شوید. )

10- چک کردن سند قبل از امضا توسط سردفتر و دفتریار و اطمینان از صحت تنظیم سند.

البته مسلماً تمامی همکاران گرامی سردفتر و دفتریار و کارمندان به مسائل فوق واقف هستند و ذکر این نکات صرفاً جهت یادآوری و تلنگری است به همکاران گرامی تا با رعایت نکات امنیتی ان شاء اله به مشکلی گرفتار نشویم.  با احترام برگرفته از وبلاگ همکار عزیز جناب آقای لندرانی

[ چهارشنبه دوازدهم آذر 1393 ] [ 15:10 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

استفاده از اسکن اثر انگشت اقدامی شایسته در جهت کاهش تخلفات و ارتقاء امنیت تهیه و تنظیم سند رسمی است. اثر انگشت هر انسانی نشانگری منحصر به فرد برای او محسوب می شود، و این امر حتی برای دو قلوهای یکسان نیز صدق می کند.  

اما مطالعه مقالات مختلف در این زمینه از جمله روشهای مورد استفاده در دستگاهای اسکنر اثر انگشت رعایت برخی الزامات در این  حوزه را گوشزد می نماید.

اثر انگشت انسان یکی از عجایب خلقت است. اگر بخواهیم به زبان امنیت اطلاعات بگوییم، هر انسانی که متولد می شود همراه خود یک کارت شناسایی همیشه قابل دسترس در اختیار دارد. همه ما روی انگشتان خود یک طراحی منحصر به فرد داریم، که به تنهایی و به معنای واقعی کلمه معرف هویت شما است و در نوک انگشتان تان جای گرفته، پس همیشه همراهتان است.

روش های اسکن اثر انگشت به شرح زیر است 

1) سنسور نوری (اپتیکال optical) 

2) سنسور خازنی (capacitance) 

3) سنسور حساس به فشار

4) سنسور امواج مافوق صوت

  • جعل کردن صفات فیزیکی که منحصر به هر شخص می باشند، بسیار سخت تر از جعل کارت شناسایی است.
     
  • شما هرگز قادر نخواهید بود یک الگوی اثر انگشت را مانند یک رمزعبور حدس بزنید. 
  •  شما نمی توانید اثر انگشت، عنبیه یا صدای خود را مانند کارت شناسایی جا گذاشته یا گم کنید.  
  • شما نمی توانید همانند فراموش کردن رمزعبور، اثرانگشت خود را فراموش کنید!

اما به همان اندازه که این روش موثر و ایمن است، به طور حتم مصون از خطا نیست و ناگزیر معایب عمده ای نیز بر این سیستم وارد است. اسکنر نوری همیشه نمی تواند بین یک عکس از اثر انگشت و اثر انگشت حقیقی تمایز قائل شود و اسکنر خازنی را گاهی اوقات می توان با قالبی ساخته شده از انگشت فرد مجاز فریب داد. همچنین اگر کسی به اثر انگشت ثبت شده کاربر مجاز دسترسی یابد، می تواند اسکنر را فریب دهد. در بدترین شرایط، فرد جانی حتی می تواند انگشت کاربر مجاز را قطع کرده و با استفاده از آن به سادگی از حصار امنیتی گذر کند. البته بعضی از اسکنرها دارای سنسورهای اضافی ضربان و حرارت هستند تا زنده بودن انگشت را با آن تایید کنند.

نتیجه گیری: 

با توجه به مسائل مطرح شده در نظر گرفتن چند مورد می تواند امنیت کار را بالاتر برده و ضریب اطمینان کار انجام شده را بهبود بخشد.

1- دستگاه اسکنر اثر انگشت مورد استفاده در دفاتر بایستی با سنسور ضد خش و ضد خرابکاری و جعل با بهترین طراحی و با بهره گیری از جدیدترین تکنولوژی باشد. 

2-اسکنر به کار رفته بایستی از روشهای بیومتریک همچون حرارت انگشت ، بار الکتریکی بدن یا ضربان و ... جهت تشخیص زنده بودن فرد استفاده نماید. 

3- اگر امکان تطبیق اثر انگشت متعاملین با دیتابیس اثر انگشت افراد در ثبت احوال مهیا شود ضریب اطمینان کار جهت کاهش هر نوع تخلف به طور چشمگیری افزایش یافته و امکان تخلف در این حوزه را می تواند به صفر برساند.  

البته مشکلات نادری از قبیل قطع شدن انگشت فرد در طی سالیان می تواند برای شخص معامل مشکلاتی را به وجود بیاورد که بایستی راهکاری برای این قبیل مشکلات نیز پیش بینی شود

[ چهارشنبه دوازدهم آذر 1393 ] [ 15:4 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در گفت‌وگو با فارس خبر داد اسکن اثر انگشت متعاملین در اسناد رسمی طی چند روز آینده احمد تویسرکانی در حاشیه بازدید از غرفه خبرگزاری فارس در نمایشگاه مطبوعات در گفت‌وگو با خبرنگار قضایی این رسانه از اسکن اثر انگشت و امضای متعاملین در اسناد رسمی خبر داد و اظهار داشت: پس از اینکه یک سال از ثبت آنی اسناد گذشته است طی چند روز گذشته وارد مرحله جدید ثبت الکترونیک می‌شویم وی افزود: تا الان پس از صدور سند امضاها به شکل فیزیکی روی برگه ثبت می‌شد اما از این به بعد اثر انگشت و امضای متعاملین در بانک‌های مرکزی سازمان ذخیره‌سازی می‌شود. رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با اشاره به اینکه با این اقدام علاوه بر شناسایی هویت اشخاص احتمال خطا و جعل به شدت کاهش می‌یابد، گفت: ما در راستای اینگونه اقدامات با مشکلات اعتباری مواجه هستیم و برای ارتقای سیستم‌ها به شدت نیاز به بودجه داریم. معاون قوه قضائیه تصریح کرد: امیدواریم در لایحه بودجه سال 94 با کمک دولت و مجلس زمینه‌ای فراهم شود تا همه مردم از این خدمات بهره‌مند شوند. تویسرکانی همچنین با اشاره به کاهش تخلفات در یک سال اخیر، گفت:‌خوشبختانه طی یک سال گذشته و با راه‌اندازی سامانه ثبت اسناد تخلفات به کمتر از 50 درصد تقلیل پیدا کرده و ما امیدواریم با ارتقای سیستم‌ها شاهد کاهش چشمگیر تخلف در کشور باشیم.

[ چهارشنبه دوازدهم آذر 1393 ] [ 15:1 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

بهترین ها و بدترین ها نزد خدا 


توجه داشته باش كه بهترین مؤمنین كسانی هستند كه بیشتر از دیگران از شخص خود، بستگان و مال خویش را در راه خدا پیشكش كنند و هر چه پیش از خود برای قیامت از كارهای خیر بفرستی برایت ذخیره می گردد و هر چه از مال و ثروت برای وارث بگذاری سودش برای دیگران است .  


دعا
1. مقرب ترین مردم

«هم اعلم خلقك بك، و اخوفهم لك، و اقربهم منك. » (خطبه 109) ؛ فرشتگان داناترین مخلوقات به مقام ربوبی تو هستند و بیمناك ترین موجودات از تو و نزدیك ترین مخلوقات به بارگاه قدس و كبریایی ات.

2. فاضل ترین بندگان

«ان افضل الناس عند الله من كان العمل بالحق احب الیه و ان نقصه و كرثه من الباطل و ان جر الیه فائده و زاده.» (خطبه 125) ؛ همانا با فضیلت ترین مردم نزد خداوند كسی است كه برای او عمل به حق، اگر چه موجب كاهش (ظاهری) و سختی باشد، محبوب تر از باطل بوده است، اگر چه آن باطل برای او فایده را جلب كند و موجب افزایش وی گردد.

3. محبوب ترین بندگان نزد خدا

«عباد الله! ان من احب عباد الله الیه عبدا اعانه الله علی نفسه ... قد خلع سرابیل الشهوات، و تخلی من الهموم، الا هما واحدا انفردبه، فخرج من صفه العمی، و مشاركه اهل الهوی .» (خطبه 87)

 ؛ ای بندگان خدا! از محبوب ترین بندگان خدا در پیشگاه ربوبی بنده ای است كه خداوند (سبحان) او را در شناخت نفس خود و ساختن آن یاری فرماید، پیراهن های شهوات را از خود بركند و جز یک غم، از تمام غم ها خود را می رهاند و از صف كوردلان و مشاركت با هواپرستان خارج شد.

4. خیرخواه ترین مردم

«ان انصح الناس لنفسه اطوعهم لربه؛ و ان اغشهم لنفسه اعصاهم لربه .» (خطبه 86)

؛ همانا خیرخواه ترین مردم درباره خویشتن مطیع ترین مردم بر پروردگارش و خائن ترین مردم درباره خویشتن معصیت كارترین آنان به خدایش می باشد.

بدترین مردم در نظر خدا دو دسته اند: فردی كه خدا او را به خودش واگذار كرده (و به او كمک فكری نمی كند) چنین فردی از راه راست منحرف می گردد، به بدعت و مطالب انحرافی علاقمند و آلوده می شود. چنین فردی به وسیله آشوبگری گمراه گردیده، موجب انحراف كسانی است كه در زمان زندگی و مرگ او، از وی پیروی كنند، اشتباهات دیگران را به دوش می گیرد و گرو گناهان خویش است

5. دودستگی مردم

«انما الناس رجلان: متبع شرعه، و مبتدع بدعه، لیس معه من الله سبحانه برهان سنه، و لا ضیا حجه » (خطبه 176) ؛ مردم بر دو صفت اند: پیرو قانون شرع، یا بدعت گزار و پیرو بدعت كه با او هیچ قانونی و روشنایی دلیل از خداوند وجود ندارد.

6. بدترین خلق نزد خالق

«ان ابغض الخلائق الی الله رجلان: رجل و كله الله الی نفسه؛ فهو جائر عن قصد السبیل، مشغوف بكلام بدعه، و دعا ضلاله، فهو فتنه لمن افتتن به، ضال عن هدی من كان قبله، مضل لمن اقتدی به فی حیاته و بعد وفاته، حمال خطایا غیره، رهن بخطیئته.»(خطبه 17) ؛  

بدترین مردم در نظر خدا دو دسته اند:

فردی كه خدا او را به خودش واگذار كرده (و به او كمک فكری نمی كند) چنین فردی از راه راست منحرف می گردد، به بدعت و مطالب انحرافی علاقمند و آلوده می شود. چنین فردی به وسیله آشوبگری گمراه گردیده، موجب انحراف كسانی است كه در زمان زندگی و مرگ او، از وی پیروی كنند، اشتباهات دیگران را به دوش می گیرد و گرو گناهان خویش است.

7. برترین مؤمنان

«من كتاب له الی الحارث الهمدانی: اعلم ان افضل المومنین افضلهم تقدمه من نفسه و اهله و ماله، فانك ما تقدم من خیر یبق لك ذخره، و ما توخره یكن لغیرك خیره .» (نامه 69)

در نامه خود به حارث همدانی چنین نوشت: توجه داشته باش كه بهترین مؤمنین كسانی هستند كه بیشتر از دیگران از شخص خود، بستگان و مال خویش را در راه خدا پیشكش كنند و هر چه پیش از خود برای قیامت از كارهای خیر بفرستی برایت ذخیره می گردد و هر چه از مال و ثروت برای وارث بگذاری سودش برای دیگران است .

مرد تنها
8. مبغوض ترین بندگان نزد خدا

«ان من ابغض الرجال الی الله تعالی لعبدا و كله الله الی نفسه، جائرا عن قصد السبیل، سائرا بغیر ذلیل؛ ان دعی الی حرث الدنیا عمل، و ان دعی الی حرث الاخره كسل!.» (خطبه 103)

همانا قطعا از مبغوض ترین مردان در نزد خدا، آن بنده ای است كه خدا او را به خود او واگذاشته است، این بنده (رها شده به حال خود) از راه حق متجاوز و بدون رهبری كه دلیل راه است در حركت است. اگر این بنده (رها شده به حال خود) به كشت و كار دنیوی خوانده شود به كار می افتد و اگر به كشت و كار اخروی خوانده شود كسل و افسرده می گردد.

9. برترین بنده

«اعلم ان افضل عباد الله عند الله امام عادل ، هدی و هدی .» (خطبه 164) ؛ بدان برترین بندگان در نزد خداوند سبحان، امامی است عادل، كه هدایت شده و مردم به وسیله او هدایت شوند.

10. شایسته ترین خلق

«اولی الناس بالكرم من عرفت به الكرام .» (حكمت 436) ؛ شایسته ترین مردم به كرامت كسی است كه مردمان با كرامت به وسیله او شناخته می شوند.

11. بهترین بندگان خدا

«عباد الله! ان من احب عباد الله الیه عبدا اعانه علی نفسه ... مصباح ظلمات، كشاف عشوات، مفتاح مبهمات، دفاع معضلات، دلیل فلوات ، یقول فیفهم ، و یسكت فیسلم ... و اخر قد تسمی عالما و لیس به ، فاقتبس ‍ جهائل من جهال، و اضالیل من ضلال، و نصب للناس اشراكا من حبائل غرور، و قول زور ... یقول: اقف عند الشبهات، و فیها وقں و یقول: اعتزل البدع، و بینها اضطجع، فالصوره صوره انسان، و القلب قلب حیوان، لا یعرف باب الهدی فیتبعه، و لا باب العمی فیصد عنه. و ذلك میت الاحیا. » (خطبه 87)

همانا از محبوب ترین بندگان خدا، نزد او بنده ای است كه خداوند او را در برابر نفسش یاری رسانده است ... چراغ تاریكی هاست، برطرف كننده كوری ها، كلید مبهمات ، زداینده مشكلات و راهنمای بیابان ها. می گوید و می فهماند و به موقع خاموش می شود و سالم می ماند...

همانا بدترین مردم نزد پروردگار، پیشوای ستمگری است كه خود را گمراه و دیگران هم به وسیله او گمراه شوند و سنت های برگرفته از دین را نابود كند و نوآوری های ترک شده خلاف دین را زنده سازد

و دیگری كه خود را دانشمند می نامد، ولی دانشمند نیست، او از نادان ها و گمراهان، نادانی ها و گمراهی ها را فرا گرفته و دام هایی از ریسمان های فریب و گفتار دروغ برای مردم گسترده است ...

می گوید: به گاه شبهات درنگ می كنم در حالی كه در آن ها فرو افتاده است، می گوید از بدعت ها كناره می گیرم، در حالی كه میان آن ها خفته است، چهره اش نه چهره انسان را می شناسد تا به دنبال آن برود و نه باب كوری دل را تا از آن جلوگیری كند. او مرده ای است در میان زندگان.

12. هر كه بر اساس آنچه خدا نازل كرده است داوری نكند

«ان ابغض الخلائق الی الله رجلان: و رجل جلس بین الناس قاضیا ضامنا لتخلیص ما التبس علی غیره، فان نزلت به احدی المبهمات هیا لها حشوا رثا من رایه، ثم قطع به، فهو من لبس الشبهات فی مثل نسج العنكبوت. لا یدری اصاب ام اخطا ... تصرخ من جور قضائه الدما، و تعج منه المواریث . » (خطبه 17) ؛

بدترین مردم در نظر خدا دو دسته اند:

مردی كه در میان مردم به قضاوت و حل مشكلات كه ضامن آن گردیده می نشیند، اگر مطلب مبهمی پیش آمد، رای ضعیف و نظر بی ارزشی می دهد و از روی قطع هم نظر خود را صادر می كند، چنین فردی در مسائل مبهم مثل تنیدن عنكبوت است، نمی داند عملش صحیح است یا غلط! ...

خون های ریخته شده از ظلم قضاوتش به فریاد آمده و فریاد میراث بر باد رفتگان (كه به ناحق تقسیم شده) بلند است.

مرد
13. حال محبوب ترین بندگان

ان من احب عباد الله الیه عبدا اعانه الله علی نفسه، فاستشعر الحزن، و تجلبب الخوف؛ فزهر مصباح الهدی فی قلبه .(خطبه 87)

همانا از محبوب ترین بندگان خدا نزد او، بنده ای است كه خداوند او را در پیكار با نفسش یاری كرده است، پس جامه رویینش ترس (از خدا) و چراغ هدایت در دلش فروزان است.

14. بدترین مردم از دیدگاه علی ـ علیه السلام ـ

ان شر الناس عند الله امام جائر ضل و ضل به، فامات سنه ماخوذه، و احیا بدعه متروكه .(خطبه 164)

همانا بدترین مردم نزد پروردگار، پیشوای ستمگری است كه خود را گمراه و دیگران هم به وسیله او گمراه شوند و سنت های برگرفته از دین را نابود كند و نوآوری های ترک شده خلاف دین را زنده سازد.

15. بدبخت حقیقی

«ان الشقی من حرم نفع ما اوتی من العقل، و التجربه.» (نامه 78)  ؛ همانا بدبخت كسی است كه از عقل و تجربه خود بهره نگیرد.

بخش نهج البلاغه تبیان

[ چهارشنبه دوازدهم آذر 1393 ] [ 14:52 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]


از مهم ترین مسائل مورد بررسی در حقوق مدنی مبحث عقود و تعهدات است ، اگر چه همه مسائل مندرج در قانون مدنی حائز اهمیت است و آگاهی نسبت به آنها را برای عموم مردم از جمله دانشجویان رشته حقوق ضروری می باشد . اما می توان گفت مبحث عقود و تعهدات از مهم ترین مباحث حقوق مدنی است چرا که اصولا همه افراد در روابط شخصی واجتماعی خود با آن سرو کار دارند زیرا در خریدها و فروشها ، تنظیم قراردادها ، معاملات و شبکه با یکدیگر دارند یک سری از خواسته ها و نیازها را به صورت شرط یا شروط در ضمن عقد می آورند و پس از این که مورد قبول آنها قرار گرفت مکلف و متعهد به انجام آن می باشند

. البته انعقاد این عقود به همراه شرط ضمن آن در میان طرفین به معنای آگاهی کامل متعاقدین از تمامی آثار و نتایج آن نیست و شاید طرف قرار دادی قرار بگیرند که حتی نام آن را هم ندانند . از این رو آگاهی نسبت به آثار قراردادی که میان طرفین منعقد می شود امری مهم و برای دانشجویان حقوق بسیار ضروری است  و شامل دو فصل بوده که فصل اول به شروط باطل و شروط که مبطل عقد می باشند تقسیم می شوند و فصل دوم شامل شرط صفت ، شرط نتیجه و شرط فعل می باشد که هر کدام به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گرفته و بخش سوم به اسقاط اقاله و فسخ معاملات اختصاص دارد که تحت اول آن به اسقاط شرط ودرقسمت  دوم به آثار اقاله و فسخ در معاملات اشاره شده است .



بخش اول : کلیات

فصل چهارم قانونی مدنی که شامل مواد 232 تا 246 است از فقه امامیه اقتباس و تحت تاثیر نظریات شیخ انصاری تنظیم شده است مواد مذکور اقسام و احکام شرط را بیان نموده است .
شروط جمع شرط است که گاهی به جای شروط شرایط هم می گویند.
فصل اول : شرط در اصطلاح فقهی و حقوقی
تاکنون از شرط تعاریف مختلفی به دست آمده و معانی گوناگونی برای آن منظور نموده اند و هر گروه تعریف خاصی از آن داشته است .
در کتب لغت شرط را به لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا در هر عقد و پیمان و نیز ملزم ساختن یا ملزم شدن به چیزی در هنگام معامله معنی کرده اند و گاهی آن را به معنی عهد و پیمان و یا تعلق به امری تعریف نموده اند.
برخی از بزرگان علم حقوق برای شرط از جهات مختلف معانی متفاوت را بیان کرده اند . چنانچه شرط را در مفهوم امری محتمل الوقوع در آینده دانسته اند که طرفین عقد یا شخص ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوق عقد یا ایقاع را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می کند نیز آن را وصفی دانسته اند که یکی از طرفین عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع مربوط به آینده باشد.
در اصطلاح حقوقی شرط یکی از مفهوم زیر را بیان می کند .
1ـ امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاصی به آن بستگی دارد .برای مثال در ماده 190 ( ق م ) که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می کند مقصود همین معنی است پس قصد و رضا شرط صحت معامله است و نیز فوت مومن شرط تاثیر وصیت است .
2ـ توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین  در شمار توابع عقد دیگری در آمده و استقلال ندارد و در صورت بطلان یا انحلال عقد اصل ، باطل یا از بین رفته به شمار می آید . شرط بدین مفهوم خود نیز دو قسم است .
اول گروهی که بر حسب طبیعت موضوع آن خود التزام مستقلی نیست و ناچار باید در زمره توابع عقد دیگری باشد مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است ( شرط صفت ) و یا زمان وفای به عهد را معین می کند یا قوانین تکمیل را تغییر می دهد ، این نوع شرط در واقع به کمال روشنی ، شیوه اجرای تعهد را بیان می کند و خود یا التزام جداگانه نیست و یا به منظور تکمیل و تغییر تعهد اصلی به عهده گرفته می شود .
دوم گروهی که می تواند به عنوان قرار داد اصلی مورد توافق باشد ولی دو طرف با ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگری قرارداده اند و نام شرط بر آن نهاده اند مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می شود . در این فرض آنچه مورد تراضی قرار  می گیرد عقدی است مرکب از دو قرار داد با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی ))  
از طرف دیگر در معانی فقهی شرط را به معنی مطلق تعهد ( اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جزای از عقد ) می دانند در صورت اخیر شرط به دو قسم تقسیم می گردد که یکی شرط ضمن عقد و دیگری شرط ابتدایی نام دارد.معنای دیگر شرط از نظر اصول ، امری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم آید و در تعریف آن آمده است (( الشرط مایلزم من عوضه العزم و لا یلزم من وجوده الوجود )) یعنی شرط عادت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست . گاهی نیز شرط را به آنچه که حصول فعل یا قولی را باز داشته باشد معنی کرده اند .   در فقه امامیه تعهدات ناشی از عقود مانند بیع ، اجاره ، الزام آور می باشند و تعهدات ناشی از عقود نامعین یا قراردادها الزام آور نمی باشند مگر آنکه به صورت (( شرط ضمن عقد لازم دیگری)) آورده شوند به استناد حدیث شریفه مردی از امام اول ، علیه السلام ، مبنی بر (( فان المسلمین عند شروطهم الا شرطها حرم حلالا اول احل حراما )) و یا در قالب عقد صلح ریخته شوند به استناد حدیث شریف نبوی ، صلی الله علیه و آله وسلم (( و الصلح جائز بین المسلمین الاطحا احل حراما او حرم حلالا ))  برای مثال قرار داد میان مولف و ناشر که باید به صورت شرط ضمن عقد اجاره یا بیع قرار گیرد.
به همین دلیل است که در دفاتر اسناد رسمی در اسناد تنظیمی می نویسند ( ضمن عقد خارج لازم شرط گردیده ) این عبارت گر چه در عرف و عادت نوشته می شوند ولی با تدوین ماده 10 ( ق م ) که مقرر می دارد (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است )) به نظر می رسد ذکر چنین جمله ای دیگر ضرورت ندارد زیرا به موجب ماده 10 کلیه تعهدات اگر مخالف صریح قانون نباشد الزام آور است . اعم از اینکه مشمول عنوان یکی از عقود معین باشد یا نه .قانونی مدنی ایران مبحث شروط ضمن عقد را از فقه امامیه اقتباس کرده لذا فصلی را به آن اختصاص داده و در عین حال به پیروی از حقوق اروپا در ماده 10 ( ق م ) قرار داد یا توافق را که مخالف صریح قانون نباشد الزام آور دانسته است.
فصل دوم : وابستگی شرط به قرار داد اصلی
درج شرط عقد اصل سبب می شود که شرط از جهت صحت و نفوذ تابع قرارداد اصلی باشد ، همچون هر فرعی که از اصل خود تبعیت می کند . در صورتی که عقد اصلی باطل باشد ، تعهد فرعی ناشی از شرایط نیز باطل خواهد بود وهرگاه عقد اصل صحیح باشد شرط مندرج در آن نیز چنانچه با مقررات مربوط به خود منطبق باشد صحیح است .
همچنین برای تحقق مفهوم شرط باید ارتباطی بین مفاد آن و عقد اصلی موجود باشد خواه این  ارتباط نتیجه طبیعت شرط باشد یا تراضی در واقع همان طور که گفته شد رابطه عقد و شرط مانند اصل و فرع است و در بیشتر موارد مفاد شرط تنها در دامان عقد و سایه تعهدات اصل معنی پیدا می کند مانند قرارداد فروش زمین کشاورزی که شرط شده 15 هکتار باشد.
هدف اساسی از نماد حقوق (( شرط )) وابستگی به تعهد اصل است تا به این وسیله دو طرف بتوانند حدود و قلمرو الزام خود را به شیوه دلخواه معین کنند و تغییرات لازم را در آثار عقد بدهند.
یکی از مقتضیات تبعیت شرط از عقد اصل این است که بطلان شرط در قرار داد سرایت نکند ، زیرا عقد اصلی تابع شرط نیست . بلکه شرط است که از عقد اصل تبعیت می کند از دیگر جهات وابستگی شرط به عقد اصلی این است لزوم عقد اصلی از حجت به شرط نیز سرایت می کند در نتیجه هر گاه شرط مندرج ضمن عقد لازم خود مفاد یک عقد جایز باشد از حیث غیرقابل انحلال بودن آن به وسیله مشروط علیه از قرار داد اصل کسب لزوم می کند و غیرقابل انحلال می گردد مثل شرط وکالت ، مثلا اگر فروشنده در هنگام انعقاد بیع به وکالت خریدار درآید تا طلب او را جمع ندهد و از آن محل ثمن معامله را استیفاء کند هیچ یک از طرفین می تواند وکالت مذکور را فسخ نماید . زیرا اگر چه وکالت به عقد جایز است و می توان آن را فسخ کرد ولی در فرض مذکور وکالت جزیی از عقد را تشکیل داده و از استحکام عقد بیع که عقدی لازم است ، برخوردار می باشد و چون هر دو طرف عقد در شرط یاد شده نفع دارند هیچ یک از طرفین به تنهایی قادر به صرف نظر کردن از آن نیست .
این قاعده از حدی از بداهت است که مورد تایید عموم حقوقدانان می باشد و همگی با آوردن مثال های متفاوت آن را تایید کرده اند.  البته نباید تصور کرد که شرط ضمن عقد در خصوصیت مثبت از عقد اصل تبعیت می کند بلکه هر گاه تعهد اصل جایز ، غیرنافذ یا باطل باشد شرط ضمن آن نیز همان وضعیت را دارد. بنابراین در صحت ، بطلان ، عدم نفوذ ، جایز بودن ، لازم بودن وهرخصوصیت دیگری شرط تابع عقد اصلی است . این حقیقت در فقه نیز مورد عنایت واقع شده است . لازم به ذکر معنی و ادله همانگونه که می تواند اجرای عقد اصلی را طلب کند حق درخواست شرط نیز برای او محفوظ است و ذکر شرط در ضمن عقد محدودیت ندارد.
فصل دوم
گفتار اول : نحوه انضمام شرط به عقد
یکی از مباحث حساس در مساله شرط ضمن عقد ، چگونگی انضمام شرط به عقد است که هم از لحاظ زمانی ، یعنی مقدم ، هم زمان یا موخر بودن صیغه شرط نسبت به صیغه عقد مطرح می شود و هم تعداد شروط . برای انضمام شرط به عقد دو شیوه قابل تصور و اجراست یکی تبانی طرفین عقد بر آن و دیگری بیان شرط ، ضمن صیغه عقد . دکترشهیدی در این خصوص عقیده دارند که (( شرط هنگامی منضم به عقد شده و بدان وابسته می شود که یا ایجاب و قبول عقد اصل صریحاً مندرج شود و یا آن که طرفین قبلاً نسبت به آن توافق کرده و ایجاب و قبول عقد را بنابرآن انشاء کنند.
صورت اول مانند آنکه فروشنده بگوید : (( اتومبیل را به مبلغ پانصدهزار ریال فروختم به شرط آنکه نقشه ای برای ساختمان خانه ام طرح کن و خریدار بگوید : (( قبول کردم ))
صورت دوم مانند آنکه قبلاً طرفین در مورد طرح و نقشه ساختمانی مذاکره کرده و به توافق رسیده باشند ، بعداً فروش اتومبیل را به مبلغ معین انشاء و قبل تر و در انشای معامله ، بنای طرفین بر رعایت شرط توافق شده قبل باشد بدون آنکه آن را صریحاً در ضمن ایجاد و قبول بیاورند.  
دانشمندان صاحب نظر در حقوق عقیده دارند که مذاکرات قبل از عقد متعاقدین که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقدشده حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن است و حدود تعهد ناشی از عقد را روشن می کند و برای این نظر خود به مواد 1113 و 1128 ( ق م ) تمسک می نمایند. البته هر دوی این مواد در خصوص عقد نکاح است ولی موک موادمذکور در همه غفور می تواند اعمال شود . بدین ترتیب امکان انضمام شرط به دو شیوه یادشده قطعی است که در خصوص آن در بندهای آتی توضیح خواهیم داد.

گفتار دوم : شرط تبانی و بنایی  
شرط به معنی خود در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد.
1ـ پیش از عقد واقع می شود .
2ـ ضمن عقد شرط می شود .
4ـ بعد از عقد به آن ملحق  می شود.
شرط تبانی از قسم نخست است . شرط گاه پیش از عقد واقع می شود خواه موضوع انشاء قرار گیرد و دو طرف خود را ملزم به مفاد آن سازند یا درباره آن گفتگو کنند و الزام قطعی را منوط به نزاعی درباره عقد کنند . در این فرض هر گاه پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند نباید آن را جزو مفاد عقدشمرد گفتگو و وعده های بی اثر می شود و التزام ، اگر مفاد آن امر خارجی باشد به عنوان قراردادی جداگانه مورد مطالعه قرار می گیرد . در مواردی که تراضی در مورد عقد در چند نوبت انجام شود . هر گاه تراضی نهایی درمورد ارکان اساسی عقد ( مانند بیع فروشی در بیع ) صورت پذیرد ، همه توافق های مقدماتی را نیز باید از شرط ضمن عقد دانست زیر ظاهر این است که هر توافق بر مبنای تراض های قبل انجام می شود .
برعکس هرگاه عقدبرمبنای التزام یا گفتگوی مقدماتی واقع شود شرط را در اصطلاح (( شرط بنایی )) یا((شرط تبانی)) گویند که درباره لزوم رعایت وآثار آن بین فقها اختلاف است . امام خمینی ( ره ) در کتاب التحریر الوسیله درتعریف عهد می گوید (( عهد به مجرد نیست منعقد می شود بلکه بنابر اقوی احتیاج به صیغه دارد . صورت آن (عهدی کن با خدا ) یا ( بر من است عهد خدا ) می باشد و در تعریف صیغه می گوید : صیغه چیزی است که مفاد آن ، قراردادن فعل یا ترکی بر ذمه اش است برای خدا .  
در حقوق امامیه نظر مشهود بر این است که تعهد بدوی الزام آور نیست و ذکر در عقد را ضرورتی می دانند و آنانی که قولنامه را تعهدی بدوی و ابتدایی تلقی می کنند آن را تعهد آور نمی دانند در خصوص مبحث اخیر (( به نظر می رسد نباید تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر بر ذمه می گیرد مجموعاً عنوان قرارداد را به خود می گیرد لذا قولنامه به استناد ماده 10 ( ق م ) نافذ و معتبر است .  
به هر حال قانون مدنی نظر برخی از فقها را پذیرفته که تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره آن در عقد توافق شود یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشند و بر مبنای توافق انجام شود . در واقع خیار وصف و تخلف از وصف ( مواد 410  تا 415) ق م چهره ای از شرط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است . همچنین با توجه به ماده 1113 ( ق م ) که مقرر می دارد (( در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد عبنی بر آن جاری شده باشد )) و ماده 128 ق م که مقرر می دارد((هرگاه دریکی از طرفین صفت خاص شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد )).
گرچه در ماده اخیر در باب نکاح است اما با وحدت ملوک از این مواد می توان آنها را به موارد دیگر تسری داد و به استناد ماده 10 ق م که مقرر می دارد (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن رامنعقدنموده انددر صورت که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ))
می توان گفت شروط تبانی در حقوق ایران مورد قبول قانونگذار بوده و در صورتی که مخالفت صریح با قوانین نداشته باشد صحیح و نافذ است .
گفتار سوم : شرط الحاقی و ابتدایی  
شرط الحاقی شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن می شود در این صورت هر گاه موضوع شرط امری مستقل باشد مانند وکالت یا پیمانکاری اعتبار آن در (( شرط ابتدایی )) است که در مباحث قبل در خصوص آن مطابق ذکر شد . ولی این مبحث را که مربوط به قلمرو عقد والزام ناشی از قراردادهای بی نام است نباید با شرط ادغام نمود زیرا در فرض ما عقد پایان یافته است و توافق بعدی نیز تغییری در مفاد آن نمی دهد . پس اعتبار ونفوذ توافق اخیر را باید بر مبنای قواعد عمومی قراردادها بررسی کرد به طور مثال : هر گاه بعد از وقوع نکاح زن به شوهر خود وکالت دهد تا املاک او را اداره کند این عقد را نباید در زمره شروط نکاح آورد و وکالت را تابع آن شمرد.ولی هر گاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از آن توافق جدیدی کنند . برای مثال بر میزان دستمزد بیفزایند می توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست زیرا طرفین قرارداد قبل را اصلاح کرده اند.
گفتار چهارم : شرط صحیح و ضمنی
شرط ضمنی در مواردی کاربرد دارد که مدلول التزام الفاظ قرارداد است یعنی به حکم عقل یا عرف لازمه مفاد توافق ، طبیعت قرارداد است . برای مثال زمانی که شخصی تعهد به انجام کاری کند به طور ضمنی تعهد به فراهم نمودن مقدمات آن هم کرده است .
مثلاً اگر مالکی تعهد به انتقال ثبت شده خود به نام دیگری به همان معنی کند وانتقال مالکیت ثبت شده از طریق تنظیم سند رسمی انتقال و ثبت آن در دفتر املاک است که لازمه این امر طی مقدمات قانونی و اداری مخصوص به خوداست. پس تعهد به انتقال مستلزم تعهد به انجام مقدمات نیز هست و قرار داد مربوط به انتقال ، خود شامل این شروط ضمنی می شود.
شرط ضمن وسیله تغییر و تکمیل قرارداد است . در تفاوت شروط ضمنی و شروط تبانی می توان گفت : در شرط تبانی چون قصد واقعی بیان نشده مبنای تراض است ، باید احراز شود که با آگاهی و توجه به شرط اقدام کرده اند. ولی درشرط ضمنی از آنجا که مفاد شرط مدلول التزام کلام آنان است و از راه های نوعی ( عرف ، عقل یا قانون ) احراز می شود توجه و آگاهی نسبت به آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند پایبند به مدلول کلام خود هستند نیز اگر شرطی که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی دانست .  
در بیان مبنای وابستگی شرط ضمنی به عقد می توان موارد زیر را نام برد :
1ـ عقل و بداهت : گاهی اوقات عقل به گونه ای آشکار لزوم شرط را از لوازم عقد می داند به قدری که هیچ گونه تردید و شکی در آن باب روا نمی باشد .
2ـ قانون : پاره از احکام قانون بر این فرض بنا شده که دو طرف آنرا خواسته اند . قوانین تکمیلی را می توان در زمره این قوانین نام برد که دو طرف با بیان شرط صریح در ضمن عقد می توانند اثر این قوانین را از بین ببرند و در صورتی که توسط شرط نقض نگردد بر عقد حاکمیت خواهد کرد .ماده 28 ق م که مقرر می دارد : مخارج تادیه به عهده مدیون است مگر این که شرط خلاف شده باشد .
3ـ عرف و عادات قراردادها : در برخی موارد التزام شرط ضمنی و عقد بر اساس عرف و عادات قراردادها است . بدین مفهوم که مفاد شرط به اندازه ای در قرارداد تکرار شده و جنبه عام پیدا کرده که می توان آن را از لوازم معامله دانست . البته عرف همانند قانون وسیله تکمیل قرارداداست که ماده 280 ق م در تصدیق آن بیان می کند : انجام تعهدبایددرمحلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر این که بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف وعادت ترتیب دیگری اقتضا نماید .
فصل دوم : مشروط له و مشروط علیه
کسی که شرط مندرج در ضمن عقد به سود اوست اصطلاحاً مشروط له و کسی که از درج شرط نفعی نمی برد و یا ملزم به اجرای آن است مشروط علیه  گویند.
همچنان که ممکن است شرط به نفع یکی از دو طرف و علیه طرف دیگر باشد ، در عین حال ممکن است به نفع یا علیه هر دو ایشان باشد ، بدین معنی که درج شرط ضمن عقد اصلی مورد خواسته هر دوی ایشان باشد . در این صورت هریک از ایشان به اعتباری مشروط  له و به اعتباری مشروط علیه خواهد بود ))  
مشروط له در شرط همیشه این قدرت را دارد که از شرط چشم پوشی نماید و ذمه مشروط علیه را نسبت به شرط مبرا کند که در این صورت وجود شرط کان لم یکن خواهد بود . به گونه ای که می توان گفت شرط از ابتدا بدون شرط منعقد گشته همانگونه که در ماده 244  ق م مقرر است (( دو طرف معامله که شرط به نفع او شده است می تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند و در این صورت مثل آن است که این شرط عقد نسبت به بطلان یا عدم انجام شرط ((جاهل)) بوده باشد ، بر اساس وحدت ملاک از ماده 24 ق م .






بخش دوم : اقسام شرط


شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند . برای مثال به اعتبار اثری که شرط در عقد می کند می توان آن را به سه گروه تعلیقی ، فاسخ و تقلیدی تقسیم کرد که شرط اجل نیز باید به آن افزود .
گاهی اثر شرط بر عقد باشد به همین دلیل به آن (( شرط تقلیدی )) گفته اند و عقد و اجر آن را عقد مشروط نامیده اند.گاهی نیز شرط ایجاد آثار عقد را منوط یا معلق بر وجود یک واقعه خارجی می کند چنین شرطی (( شرط تعلیق )) نامیده می شود و عقد و اجر آن را عقد معلق می نامند .
شرط فاسح هم شرطی است که با پیدایش آن حق فسخ برای مشروط له موجود می شود . مانند شرط فسخ برای موجر در صورت تاخیر پرداخت  اجاره بها که برخی آن را به اجل در متن عقد اصلی تعبیر کرده اند ، مانند وکالت در نکاح و تقصیرات دیگری برای اجل که به نظر می رسد باید همه آنها را چهره های مختلف شرط اجل دانست وبیش از یک ماهیت برای آن قابل نشد . شرط را به لحاظ مبنا می توان به دو دسته تکوین و تشریعی تقسیم نمود .
منظور از شرط تکوینی آن دسته از شروطی هستند که ماهیتاً تابع تعهد اصلی بوده ووجود مستقل ندارند مانند اوصاف مورد معامله که می تواند به عنوان شرط صفت در عقد ، قید گردد .
منظور از مشروط تشریعی آن دسته از شروطی است که در حقیقت خارج از مورد معامله ودارای ماهیت مستقل است لکن در اثر قرارداد تابع عقد اصل می شوند مثل شرط وکالت که ممکن است به صورت شرط نتیجه یا شرط فعل در عقد گنجانده شود یا هر فعل دیگری که به عنوان شرط ضمن عقددر نظر گرفته شود .
بر تقسیم فوق آثاری مترتب است از جمله این که شرط تکوینی یا تبعی قابل اسقاط نیست و نمی تواند مستقل از عقد ایجاد تعهد کند . به همین دلیل در صورتیکه قبل از عقد بدان تبانی نشود یا حین عقد قید نگردد چنین شرطی از بین می رود در حالی که اگر شرط تشریعی باشد ، وجود مستقل دارد و پس از انعقاد عقد نیز می تواند به عنوان یک قرارداد تکمیلی ضمیمه عقد شود .
شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده نیز به شروط صریح و ضمنی تقسیم کرده اند که شرح آن در مباحث قبل آمده است و نیز به اعتبار نفوذ شرط آن را به (( فاسد )) و (( صحیح )) تقسیم کرده اند که قسمت اول آن به شروط باطل و شروط مبطل وقسمت دوم به شرط صفت ، نتیجه و فعل تقسیم شده است که در مباحث آتی بدان خواهیم پرداخت .
فصل اول : شروط باطل
(( باطل )) در لغت به معنی بیهوده و بی اثر است .
شروط باطل یعنی الزام والتزام بیهوده و فاسد که عموماً ادله وفا آن را شامل نمی شود وفاقد شرایط اساسی و صحیح معامله بوده و به بیان ساده تر خلاف قانون وموازین شرعی باشد ، چنین شروطی هر چند در ضمن عقد ذکر شده باشد باطل و بی اثر خواهد بود و قابل اعتنا نیست اما عقد کماکان به حیات خود ادامه خواهد داد ، مگر این که مشروط له فسخ عقد را اراده کرده باشد . مانند اینکه کسی در عقدی با دیگری شرط کرده باشد که خانواده خود را به تو می فروشم و پول آن را دریافت می دارم به شرط آن که ماشین دیگری را آتش بزنی که شرط باطل اما عقد صحیح است.
اما گاهی بطلان شرط عقد را نیز متحول ساخته و موجب اخلال در آن می گردد . مانند آن که در عقد بیع شرط شود که مال به مشتری تملیک نگردد .
قانون مدنی ایران در مواد 232 و 233 ق م شروط باطل را بر شمرده . بنابراین اصل را بر صحت شرط دانسته است مگر این که در شمول مواد مذکور قرار گیرند.
فقها نیز به استناد آیات قرآن و برخی روایات اصل را بر صحت شرط دانسته اند که از جمله آیات می توان به آیه 20 سوره نسا وآیه اول سوره مائده اشاره کرد .
قانون مدنی ایران نتیجه مبحث های طولانی فقها را در باب تفصیل مشروط در دو ماده مذکور آورده است. ماده 232 ق م مقرر می دارد شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقدنیست:
1ـ شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
2ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
3ـ شرطی که نامشروع باشد.
و ماده 233 ق م شروط مفصله ذیل را باطل وموجب بطلان عقد است:
1ـ شرط خلاف مقتضای عقد
2ـ شرط مجهولی که جعل به آن موجب جعل به عوضین شود .
اما در موارد 214 و 215 و 216 ق م در مورد شرایط اساسی صحت معامله ، ماهیت داشتن ، معین بودن ، مبهم بودن و مشروعیت حجت نیز برای مورد معامله ضروری شناخته شده ولی در مواد 232 و 233 ق م از این موارد چیزی ذکرنشده است .
به نظر برخی اساتید همچون مرحوم دکتر امامی : هر شرطی به جز آنچه در مواد 232 و233 آمده صحیح است . بنابراین اگر شرطی ماهیت نداشت یا معین نیست یا مبهم است و یا حجت نامشروع دارد باطل نیست زیرا :
اولاً : ماده 232 در مقام بیان مشروط باطل بوده و سکوت در مقام بیان ، قرینه مسلمی بر صحت این قبیل شروط است .
ثانیاً : هیچ ماده ای که این شرط را باطل بداند موجود نیست و عقیده گروهی از فقها نیز چنین است .
بعضی دیگر از اساتید مانند دکتر کاتوزیان بین شرط و مورد معامله از این جهت تفاوتی نمی بینند و رعایت شرایط اساسی صحت معامله را در مورد شرط نیز ضروری می دانند وگروهی از فقها نیز همین عقیده را داشته اند.  هر دو قول قوی است اگر چه قول اولی از نظر قانون و قول اخیر از نظر منطقی قوی تر است .  
به هر حال به این لحاظ که شرط تابع عقد است اگرمعامله باطل باشد ، شرط باطل است ولی اگر شرط باطل گردد معامله باطل نیست مگر آنکه از شمول ماده 233 ق م باشد.
گفتار اول : شروط باطل که عقد را باطل نمی کنند
ماهیت این شروط به گونه ای است که تنها خود باطلند وخللی به عقد اصل وارد نمی سازد و با بطلان چنین شرطی ، تعهدتبعی ناشی از آن درضمن عقد اصلی کان لم یکن تلقی گردیده وعقداصلی به صحت خود ادامه  خواهدداد. هر چند تحت شرایط (( جهل )) مشروط له می تواند عقد را فسخ کند در هر صورت مشروط له هیچگاه ملزم به ایفای شرطی نیست . قانونگذار پس از آنکه نظریه تفکیک میان شروط باطل و مبطل را پذیرفت . شروط باطل که مفسد عقد نیستند را در ماده 232 بر شمرده .
بند اول : شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد .
اصولاً تکلیف مالایطاق در همه مکاتب حقوق مذموم و مطرود است زیرا خواستن از کی که امکان انجام خواسته راندارد از یک حجت دور از عقل و ازحجت دیگر ظلم است . این واقعیت ، مورد اتفاق جوامع انسانی است .
در واقع هدف اصلی متعاملین از قراردادن شرط در ضمن معامله ، آن است که شرط مقرر در عقد عملاً در خارج امکان تحقق پیدا کند و الا اگر بنا شود انجام عمل یا ترک فعل یا دادن مال ضمن عقد موضوع شرط قرار گیرد که انجام یا ترک آن عمل یا تسلیم مال ، مقدور نباشد شرط قرار دادن چنین امری در ضمن عقد یک اقدام بیهوده است . از این رو شرط غیرمقدور باطل است زیرا انجام آن امکان ندارد و چیزی که انجامش امکان ندارد نمی تواند موضوع یک تعهد باشد .چنین شرطی را شر محل یا ممتنع گویند.
در تعریف آن می توان گفت : شرط غیر مقدور شرطی است که عقلاً یا عادتاً متعهد آن شرط در حین تعهد ، توانایی عمل کردن به شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند در خود نبیند.  مانند این که ضمن عقدی شرط شود که یکی از متعاملین باید مرده ای را زنده کند.
برای شرط غیر مقدور در قرآن و فقه مستنداتی وجود دارد که از جمله می توان به سوره بقره آیه 247 استنادی که که می فرماید : خداوند به هیچ نفسی بیش از طاقتش تکلیف نمی کنند و نیز از دو قاعده فقهی نیز می توان استفاده کرد .
اول : قاعده تعزر هر عقدی را که وفای به مضمون آن متعزر باشد را باطل می داند که به استناد به آن می توان باطل بودن شرط غیر مقدور را اثبات کرد.
دوم : قاعده (( الشرط الفاسد لیس بمضر الا فی موارد ))   که به واسطه آن می توان به صحت عقد مشروطی که شرط باطل و فاسد ( غیرمقدور ) در ضمن آن شده پی برد.
در مورد شروط غیر مقدور به نکات زیر اشاره نمود :
1ـ در ماده 232 قانون مدنی شرط غیر مقدور را فاسد اعلام کرده است ولی چگونگی غیر مقدور بودن را روشن نکرده که ذاتاً غیرمقدور باشد یا توان مشروط علیه شرط است .
به نظر می رسد همان طور که در خصوص تسلیم مورد معمله ، هر گاه تسلیم مقدور نباشد ولی امکان داشته باشد به صحت عقد خوشه ای وارد نمی شود در خصوص شرط نیز با توجه به قواعد عمومی باید علاوه بر غیرمقدور بودن ذاتی مورد شرط بر قدرت طرفین نیز توجه داشت و در صورت امکان به شرح مواد 237 تا 240 ق م برای اجرای شرط توجه کرد .
در خصوص توان متعهد کافی است که احتمال انجام شرط وجود داشته باشد و معیار آن عرف است . (( در تعهد به وسیله ضرورتی ندارد که به دست آوردن نتیجه درتوان متعهد باشد کافی است که امکان دست یابی به آن در دید عرف وجود داشته باشد ( مانند تعهد به ثمر رساندن زراعت و درمان بیماری ))  پس نباید ادعا کرد که کار مشروط بایستی به یقین ممکن باشد باید توجه داشت ناتوانی از اجرای شرط زمانی باعث است که ناتوانی متعهد دانی باشد نه موفق .
2ـ در خصوص قدرت بر تسلیم با توجه به مورد شرط حالت های مختلف قابل تصور است .
مثلاً هر گاه موضوع شرط ، انتقال مال معین یا عمل توسط غیر باشد در این صورت اصولاً موضوع در قدرت مشروط علیه نیست و زمانی شرط باطل است که از دید عرف کسی قادر به انجام آن نباشد ولی اگر انجام عمل ، اقدامی است که صرفاً توسط مشروط علیه باید انجام گردد قدرت بر تسلیم او شرط است اما هر گاه انجام عمل شرط مباشرت نداشته باشد و دیگری توان انجام شرط را داشته باشد شرط نافذ است به استناد ماده 238  ق م که مقرر می دارد (( هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور  و انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند )) . (( بطلان شرط غیرمقدور نافذ بر مواردی است که ناتوانی تسلیم ناشی از وضع مال یا طبیعت کارمورد تعهد باشد ( مانند فروش حیوان فراری ) نه بیماری و ورشکستگی متهد ))  
3ـ در خصوص ناتوانی از تسلیم در موعد مقرر به استناد ماده 370 ق م که مقرر می دارد (( اگر طرفین معامله برای تسلیم بیع موعدی قرار داده باشند قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد )) بنابراین ناتوانی از تسلیم شرط حین العقد باعث بطلان شرط نیست بلکه باید زمان مقرر شرط را مد نظر قرار داد.
گفتنی است اگر در شرط مکان خاصی برای انجام شرط تعیین گردد صرف تحقق شرط به معنای وفای به آن محسوب نشده بلکه زمان شرط حاصل می شود که در مکان مورد نظر ایفا گردد.
4ـ اگر چه شرط غیرمقدور باطل و عقد مشروط مربوط به آن صحیح باشد و فساد شرط غیرمقدور به عقد اصلی سرایت نمی کند . ولی شرط مشروط له حق فسخ را خواهد داشت چون در هر صورت شرط نیز در زمان مشروط له به عقد اصل موثر بوده و به حجتی در اعلام رضایت به آن نظر داشته ، مگر اینکه مشروط له به هنگام انعقاد عقد به غیرمقدور بودن شرط عالم بوده ، که در این صورت خود اقدام کرده است و در این حال حق فسخ ایجاد نمی گردد.
بند دوم : شرطی که در آن نفع و فایده نباشد .
(( در عقود وتعهدات و معاملات گفته شده که هر عقدی دارای مقتضای خاصی است که در حقیقت آثار و نتایج آن می باشد و هر تعهدی اعم از اینکه تعهد اصلی باشد یا اینکه به صورت شرط ضمن عقد ( تعهد تبعی ) باید منشا اثر وفایده ای باشد و الا عملی لغو و بیهوده است که بنا به حکم عقل ، عرف و قانون باطل وی اعتبار می باشد))
مانند اینکه فردی با دیگری عقد اجاره ای مفقود نماید که عقد در نهایت صحت باشد اما ضمن عقد شرط گردد که مستاجر هر روز گودال به عمق دو متر بکند وآن پر کند.
قانون گذار بر چنین شرطی اثر قانونی قائل نیست به همین جهت در بند 2 ماده 232 ق م آن را باطل می داند و چون شرط یک تعهد تبعی است لذا بطلان شرط هیچ گونه تاثیری در عقد اصلی نخواهد داشت . اصولاً در امور حقوقی نه تنها در خصوص شرط ، لزوم فایده و نفع مقرر گشته بلکه در سایر موارد نیز باید مقدم بر امر حقوق نفعی در اقدام معمول باشد . چنانچه کی می تواند دعوایی علیه دیگری طرح نماید که در دعوای مطروحه ذی نفع باشد به استناد ماده 2 ق.آ.د.م (( شیخ انصاری از قول علامه نقل می کند که گفته است :اگرچیزی را شرط کندکه غرض عقلایی نداشته و مال را هم اضافه نکنددرآن صورت لغو است )) .  
برخی از اساتید هم در این باره معتقداند : (( منظور ازبی فایده بودن )) این است که در شرط هدفی معقول منظور نباشد پس نباید چنین پنداشت که اگر شرط بر ماهیت یکی از دو عوض نیفزاید نفع و فایده ای ندارد .  بنابراین فایده داشتن تنها در فواید مادی منحصر نیست ومعیار عقلانی بودن نیز رفتار خردمندان است . همچنین ممکن است شرطی برای فردی فایده عقلایی داشتند و برای دیگری مفید نباشد  به طور مثال هر گاه پدری برای تربیت فرزند خود ، عمل شاقی را بر او شرط کند با شرط همراهان عمل برای دیگران قابل مقایسه نیست.
گاهی نیز هدف از شرط دلجویی از ستمدیدگان و یا پیشبرد هدفهای سیاسی و اجتماعی و ... می تواند شرط را توجیه کند.همان گونه که گفته شد معیار تمیز فایده شرط بنای خردمندان است اما این معیار را باید با توجه به خواسته ها و نیازهای ویژه دو طرف عقد و شرط در نظر گرفت . در هر حال علم و جعل طرفین در بطلان شرط تاثیری ندارد . برخی از اساتید گفته اند که بطلان شرط بی فایده در جایی است که طرفین جاهل به امر باشند اما اگر عالم باشند عاقل نیستند و قرار داد به علت فقدان اهلیت باطل است ولی به نظر می رسد که معیار جنوب و عقل و سفاهت یک یا دو اقدام سفیهانه یا جنون آمیز نیست . عاقلان و رشیدان نیز گاهی کارهایی بر خلاق عقل و منطق انجام می دهند یا جنون آمیز نیست . عاقلان و رشیدان نیز گاهی کارهایی بر خلاق عقل و منطق انجام می دهند .
در نهایت لازم به ذکر است که شروط بی فایده و شروط غیر مقدور هر دو از شروط باطل موضوع ماده 232 ق م هستند که در هر دوی آنها مشروط له به منظور نظر خود نخواهد رسید اما این دو نوع از شروط باطل تفاوت هایی دارند که در زیر به آنها خواهیم پرداخت :
اول : آن که در شرط بی فایده بعد از انجام عمل نفعی قابل تصور نخواهد بود اما در شرط غیرمقدور در صورت عمل شدن ، می تواند منافعی برای مشروط له منظور متصور باشد .
دوم : شرط بی فایده بر خلاف شرط غیرمقدور ، امکان عملی شدن دارد و مشروط علیه به صورت مستقیم یا غیرمستقیم می توان آن را به مرحله اجرا در آورد.
بند سوم : شرطی که نامشروع باشد :
دسته سوم : از شروط باطل که در ماده 232 ق م به آن اشاره شده شروط نامشروع است .
شرط نامشروع به شرطی گفته می شود که بر خلاف قوانین وموازین شرعی باشد . مانند کسی که خودرویی را می فروشد ثمن آن را دریافت می نماید و در ضمن عقد ، شرط می کند که خریدار پس از تحویل گرفتن خودرو ، یک بسته مواد مخدر با آن به مقصد مشخصی حمل کند  . امر نامشروع و غیرقانونی نمی تواند مورد تعهد  قرار گیرد و شرط نامشروع صرفاً این نیست که ارتکاب آن جرم باشد ، بلکه منظور هر عمل بدون مجوز قانون است که در برابر روح مقررات عمل ناپسند باشد شروط نامشروع باطل است امامبطل عقد نیست .
در خصوص شرط نامشروع نظر قالب حقوقدانان این است که تعبیر نامشروع شامل شرط خلاف قانون واحکام شرع وخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است به استناد مواد 975 و1295 ق م و ماده 6  ق.آ.د.م که موید این امر است و واژه ( نامشروع ) دربند 3 ماده 232 ق م نشان می دهد که قانون گذار تنها به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته است و می خواهد از نفوذ شرط بر خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز جلوگیری نماید .
همان گونه که گفته شد شرط نامشروع را می توان به شروط خلاف قانون و احکام شرعی و شروط خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه تقسیم نمود:
1ـ شرط خلاف قانون وا حکام شرع : برخلاف احکام شرع که تفصیل ناپذیرند و هر گونه مغایرت باعث بطلان شرط خواهدبود. شرط خلاف قانون زمانی باطل است که با قوانین امری مغایرت داشته باشد ( مثال : در عقد بیع شرط شود که طرف قرارداد اسنادی را سرقت نماید ) و شرط خلاف قانون در خصوص قوانین ماهوی ، تکمیل و تفسیری جاری نخواهد بود و به صحت شرط لطمه ای نمی زند زیرا کاربرد این قوانین در جایی است که طرفین اعمال اراده نکرده باشند و در این مورد شرط خلاف قانون محترم است به عنوان مثال اگر ضمن عقد نکاح شرط شود که زن حق تعیین مسکن خواهد داشت این شرط درست است ، ماده 1114 ق م و یا ماده 375 ق م که از قوانین تکمیل بود و شرط خلاف آن درست است پس شرطی باطل است که مخالفت آن با قانون امری مسلم باشد .
2ـ شرط خلاف نظم عمومی واخلاق حسنه : برخی گفته اند آن دسته از قواعدی که دولت در اعمال خود بایستی مدنظر داشته باشد را نظم عمومی دانسته اند .  
این قواعد اعم از این که مربوط به حاکمیت ، سیاست ، راهبردی جامعه و ... باشد  لازم به ذکر است که در حال حاضر بیشتر قواعد مربوط به نظم عمومی در قوانین نفوذ کرده و عده ای معتقدند که نظم عمومی چیزی جز حلال و حرام موجود درقوانین نیست . باید دانست که قوانین نانوشته فراوانی بر ما حکومت می کند که از اخلاق حسنه در جامعه آنها را تعیین می کند و تا زمانی که مورد تجاوز قرار نگیرند عملاً احساس نمی شوند . برای مثال تعهد به پرداخت وجهی به منظور جلب رضایت زنی برای ارتباط نامشروع .
(( جهت نامشروع نیز می تواند باعث بطلان شرط گردد والا نقض غرض خواهد بود و آنچه را که قانون گذار درقرارداد اصلی منع می کند متعاملین می تواند ضمن همان عقد ، هدف ناپسند خود را عملی سازد به طور مثال : خرید و فروش یک خودکار ، امری که در قانون منع شده را به عنوان شرط ، مورد عمل قرار می دهند )).  و نیز از آنجا که گفته اند : (( الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً )) شرط نامشروع مثل شرط غیرمقدور است . در نهایت می توان نتیجه گرفت : هر تعهدی ( شرط ) که موضوع آن امری بر خلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه باشد و یا انگیزه آن را بتوان دست یافتن به هدف پست و ضد اجتماعی توصیف کرد فاسد است حتی اگر قوانین موضوعه منع نشده باشد.
گفتار دوم : شروطی که باطل و مبطل عقد می باشند
دسته دوم از شروط باطل که نه تنها خود باطل هستند بلکه بطلان آنها به عقد نیز سرایت می کند در ماده 233 ق م آمده و چنین مقرر می دارد : در شروط مفصله زیر باطل وسبب بطلان عقد است :
1ـ شرط خلاف مقتضای عقد
2ـ شرط مجهول که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود
باب اول : شرط خلاف مقتضای عقد
در تعریف مقتضای عقد می توان گفت ((مقتضا)) چنان به ماهیت عقد وابسته است که اگر به وسیله شرط گرفته شود جوهر عقد نیز از بین می رود و در دید عرف یا قانون موضوعی برای آن باقی نمی ماند .
(( بر مبنای این تعریف ، هر شرطی که موضوع اساسی یا اثر اصلی ومعنی هدف عقد را نفی کند ، شرط خلاف مقتضای عقد است . مثل این که در عقد بیع شرط شود که مورد معامله وقف بر ایتام باشد . البته شرط خلاف مقتضای عقد ممکن است به روشنی در عقد قید گردد یا مورد تبانی واقع شود و عقد بر مبنای آن انعقاد یابد  )) .  حقوقدانان مقتضای عقد را بر دودسته دانسته اند:مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد
اول : مقتضای ذات عقد : آن عبارتست از اثری یا امری که عقل برای پیدایش آن منعقد می گردد و عقد بالذات تولیدکننده است و چنین اثری لاینفک از عقد خواهد بود بنابراین وقتی که می گویند شرط خلاف مقتضای عقد ، موجب بطلان عقد است منظور مقتضای ذات عقد است در تعریف مقتضای ذات عقد می توان گفت : (( آن موضوع اصلی را که عقد به خاطر آن واقع می شود ودرصورتیکه به واسطه آن نباشد عقد منعقد نمی گردد ، مقتضای ذات عقد نامند ))  
البته مقتضای عقود متفاوت است انتقال مالکیت مبیع عین خارجی ، مقتضای ذات عقدبیع است که بدون آن نمی توان ماهیت معامله را محقق دانست . درج شرط این که مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا نکند ، چنین معنی می دهد که ذات عقدبیع محقق نشود.بدین جهت شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلکه اساساً سبب بطلان عقد نیز خواهد بود.
(( به عقیده اساتید فقه و حقوق چنانچه شرطی خلاف یکی از آثار یا اجزای مقتضای عقد باشد مخالف با مقتضا موجب بطلان نیست مثل این که در عقد بیع شرط شود مشتری برای مدت دو سال حق فروش ملک خریداری شده را ندارد . رویه قضایی نیز همین را تایید کرده مگر آنکه جزء دارای چنان اهمیتی باشد که از ذات مقتضای عقدقابل تفکیک نباشدماننداین که در عقد نکاح شرط شود حق نزدیکی وجود نداشته باشد ))
در هر معامله ای پاره ای آثار دیگر نیز وجود دارد که می توان آن را از مقتضیات با واسطه عقد دانست . این آثار در واقع آثار ، اثر ذات عقد می باشند نه اثر خود عقد . دکتر شهیدی در این باره چنین گفته اند : (( آنچه که عقد را باطل می کند شرط خلاف مقتضای عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد ))
به طور مثال : اگر در زمان انعقاد عقد فروش یک زمین کشاورزی به غیر شرط شود که خریدار حق انتقال این ملک  را به دیگری ندارد،عقد و شروط ضمن آن نافذ است زیرا این شرط در تعارضی با اثر مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد.شرط مخالف لزوم و جواز عقد نیز باطل است و هر گاه عقدی به سبب ذات ، لزوم یا جواز اقتضا داشت ، متقاعدین یا یکی از طرفین عقد نمی تواند بر خلاف آن را شرط نمایند.
برای آن که لزوم و جواز حکم است نه حق که قابل اسقاط باشد اما اگر عقدی لزوم و جواز را اقتضا نداشت می توانند هرچه را که بخواهند مورد شرط قرار دهند می توان گفت هر وقت که بطلان شرط ضمن عقد به یکی از ارکان عقد خدشه ای وارد نماید ، موجب فساد آن خواهدشد و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی از مواردی است . قائلین به تفصیل میان شروط باطل آن را از موجبات فساد عقد می دانند .
دوم : مقتضای اطلاق عقد : اطلاق عقد امری فرعی است که از ماهیت عقد ناشی نمی شود ولازمه آن نمی باشد بلکه هر گاه معامله به طور مطلق تشکیل شود اثر مزبور تحقق خواهد یافت ولی چون با ذات عقد ملازمه ندارد می توان درج شرط خلاق در ضمن عقد اصلی از تولید و بروز اثر آن جلوگیری کرد ، در این صورت لطمه ای بر ماهیت عقد نیز وارد نمی شود ، نه به باطل است نه مبطل زیرا مخالف قانون تکمیل است نه امری . طرفین می توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که مقتضای اطلاق عقد است شرط نمایند ویا بعضی از آثار آن را به طور جزیی محدود کنند . به طور مثال : مطابق ماده 344 ق م مال بودن ثمن معامله از آثار عقد بیع مطلق است که شرطی در آن ذکر نشده باشد یعنی شرط در عقد مذکور نباشد خریدار مکلف است ثمن را نقدا پرداخت نماید ولی این امر مانع از آن نخواهد بود که طرفین نحوه پرداخت ثمن را به طور دیگری مقرر کنند ، پس این اثر مقتضای ذات عقد نیست و شرط خلاف آن با ماهیت معامله تضادی نداردونیز اگر اسقاط خیار مجلس و خیار حیوان شرط گردد این شرط درست است زیرا لزوم عقدمقصود اصلی است و خیار عارض بر آن است و این اخلال به معنی اخلال درعقد اصلی نیست .
از این رو می توان گفت : هدف قانون گذار از ذکر (( مقتضای عقد )) در بند اول ماده 233 ق م آثاری است که بر حسب عرف یا قانون از مقدمات یا لوازم غیرقابل تفکیک مطلق عقد محسوب می گردد و شرط خلاف آن با مفاد عقد و یا تاثیر آن منافات داشته باشد و شرط خلاف مقتضای اطلاق یا آثار و لوازم قابل تفکیک از عقد نه تنها بدون اشکال است بلکه مشروط علیه ملزم به زمان به آن شرط خواهد بود .
باب دوم : شرط مجهول که جهل به آن موجب جعل به عوضین شود .
در مورد شرط مجهول می توان گفت هر گاه شرطی درضمن عقد قرارداد شود که موجب ابهام مورد معامله گردد یکی از شرایط اساسی صحت آن معلوم خواهد شد و عقد باطل می شود
پس به بیان دیگر
شرط مجهولی که موجب جهل عوضین شود موجب بطلان
عقد می­شود بدین توضیح که شرط ­مجهولی که عوضین را در عقد مجهول کند در واقع شرایط اساسی معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکرشده را دارا نیست چون معلوم بودن مورد معامله از شرایط اساسی است؛ شرط مجهول معلوم بودن مورد معامله را مجهول نموده و عقد را نیز بعلت نداشتن شرایط اساسی باطل می‌کند. ماده ۴۰۱ و ۴۵۸ قانون مدنی می‌تواند از مصادیق شرط مجهولی باشد که جهل آن به عوضین سرایت می‌کند. ماده ۴۰۱ در مورد مدت خیار‌ شرط است که باید مدت آن دقیقا معلوم باشد. و طبق این ماده اگر برای خیار‌ شرط مدت معین نشده باشد هم شرط­ خیار و هم بیع باطل خواهد بود. چرا که جهل به مدت خیار جهل به عوضین را به همراه دارد. و یا ماده ۴۵۸ در خصوص بیع شرط مقر نموده است: " و همچنین می‌توانند شرط کنند هر گاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع را داشته باشد. " اگر آن بعض ثمن یا مبیع مشخص و معلوم نشود و مجهول بماند جهل آنها موجب جهل عوضین شده و بطلان عقد را در پی خواهد داشت.

[ چهارشنبه دوازدهم آذر 1393 ] [ 14:42 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

طرح جامع حدنگار (کاداستر) کشور مصوب جلسه مورخ سوم تیرماه یک‌هزار و سیصد و نود و سه مجلس شورای اسلامی در جلسه مورخ ۱۳۹۳/۰۴/۱۱ شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر این شورا به شرح زیر اعلام می‌شود:

۱- عموم ماده ۹، مبنی بر مکلف نمودن دستگاه‌ها نسبت به اینکه تمام خصوصیات املاک متعلق به خود را اعلام نمایند در مواردی که موضوع دارای جنبه امنیتی باشد، اشکال شرعی دارد.

۲- ماده ۱۰، باید به قسمت اخیر اصل ۱۴۷ قانون اساسی مقید گردد و الا مغایر اصل مذکور می‌باشد. همچنین اطلاق تجویز شعللی که در ماده و تبصره آمده، خلاف موازین شرع شناخته شد.

۴- در ماده ۱۵، از آنجا که ضابطه تعیین هزینه یا مقدار آن معین نشده است، مغایر اصل ۸۵ قانون اساسی شناخته شد.

۵- نظر به اینکه مواد ۳، ۵، ۶، ماده ۷ و تبصره یک آن ، مواد ۱۰، ۱۱ و ۱۶ موجب افزایش هزینه عمومی می‌گردند و طریق پیش بینی شده در ماده ۱۷ علاوه بر اینکه جبران هزینه‌های مذکور را نمی‌نماید خود دارای بار مالی است فلذا مغایر اصل ۷۵ قانون اساسی می‌باشند.

[ پنجشنبه نوزدهم تیر 1393 ] [ 19:22 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

دادنامه

 تاریخ: 26/6/86

کلاسه پرونده: 2/84/716

شماره دادنامه: 835

مرجع رسیدگی: شعبه 2 دیوان عدالت اداری (هیئت شعبه)

 شاکی: آقای حیدر مهدی پور، فرزند امیرقلی، به آدرس: مسجد سلیمان، چاه نفتی، دفترخانه اسناد رسمی شماره 20 طرف شکایت: اداره برق شهرستان مسجد سلیمان موضوع شکایت و خواسته: الزام خوانده به تبدیل برق مصرفی دفترخانه از تجاری با کد 5540 به خانگی با کد 1100 گردش کار: شاکی دادخواستی به طرفیت خوانده و به خواسته فوق الذکر تقدیم دیوان عدالت اداری نموده که پس از ثبت کل به شماره 32003 ـ 27/4/84 به این شعبه ارجاع گردیده علی هذا این شعبه در وقت فوق العاده به تصدی امضاءکنندگان زیر تشکیل و با مطالعه محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی می نماید: رأی دیوان شاکی طی دادخواست تقدیمی به دیوان عدالت اعلام داشته در پلاک ثبتی شماره 3303/1 بخش یک قطعه یک مسجد سلیمان دفترخانه اسناد رسمی دایر نموده و خود وی به عنوان سردفتر مشغول خدمت است و به لحاظ اینکه دفترخانه اسناد رسمی عملی غیرتجاری محسوب می شود لکن اداره برق شهرستان مسجد سلیمان تعرفه برق مصرفی را تجاری احتساب و اخذ می نماید و اینجانب طی نامه های مکرر متذکر شده ام لکن اجابت نمی نمایند و اداره طرف شکایت طی لایحه جوابیه شماره 10/2151 مورخ 31/2/1385 به عنوان شعبه دوم دیوان عدالت اعلام داشته دفاتر اسناد رسمی برابر بند 16 ـ 4 آیین نامه تکمیلی تعرفه های برق دسته بندی مشترکین انشعاب های مختلف برق (تصویر پیوست) جزء تعرفه شماره 5 (سایر مصارف) قرار دارد و از شمول تعرفه تجاری خارج است و تعرفه برق شاکی برابر قبض برق پیوست تعرفه سایر مصارف ثبت گردیده و براساس آن مصرف برق محل دفترخانه ایشان محاسبه می شود. و لاغیر با بررسی مندرجات پرونده نظر به اینکه اداره طرف شکایت برخلاف اظهارات لایحه هیچ برگ پیوستی ضمیمه لایحه خود ننموده است و لکن شاکی با ارائه قبض برق مصرفی مورخ 28/11/82 لغایت 27/1/83 به شماره اشتراک 01032501241974 عنوان تعرفه را تجاری محسوب نموده است و سازمان خوانده خود قبول دارد که برق مصرفی محل دفترخانه اسناد رسمی با تعرفه سایر مصارف محسوب می گردد، فلذا شکایت شاکی وارد تشخیص و الزام اداره برق شهرستان مسجد سلیمان به اصلاح تعرفه برق مصرفی محل دفترخانه شاکی وفق مقررات صادر و اعلام می گردد. این رأی به استناد ماده هفت قانون دیوان عدالت اداری قطعی است. رئیس شعبه 2 دیوان عدالت اداری میرنقی قاضی پور مستشار شعبه 2 دیوان عدالت اداری علی اکبر گوهری مستشار شعبه 2 دیوان عدالت اداری امراله گیوی

[ سه شنبه بیست و هفتم خرداد 1393 ] [ 15:0 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

رییس کانون سردفتران و دفتریاران با اشاره به تصویب کلیات قانون کاداستر گفت: از این به بعد ثبت دستی در دفاتر اسناد و ادارات ثبت حذف و به جای آن از ثبت الکترونیکی استفاده می‌شود.

 

 

به گزارش پايگاه اطلاع رساني كانون سردفتران و دفترياران به نقل از خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، محمدرضا دشتی اردکانی در حاشیه همایش نقد و بررسی پیش‌نویس لایحه جامع وکالت در جمع خبرنگاران گفت: چهارشنبه گذشته که کلیات قانون کاداستر به تصویب رسید، نمایندگان محترم مجلس ماده 7 این قانون را بررسی کردند و براساس آن کلیه دفاتری که در ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی بود حذف می‌شود و دیگر چیزی به عنوان ثبت فیزیکی نداریم و ثبت به صورت الکترونیکی انجام می‌شود.

 

رییس کانون سردفتران و دفتریاران اضافه کرد: در سالی که مزین به نام اقتصاد و فرهنگ است با توجه به فرمایشات مقام معظم رهبری مبنی بر اینکه باید اقتصاد مقاومتی داشته باشیم، قدم بسیار بزرگی در این راه برداشته شد و ماحصل آن آزاد شدن بسیاری از نیروهای کار در دفاتر اسناد و ادارات ثبت است.

دشتی‌اردکانی همچنین حذف ثبت دستی در دفاتر را گامی در جهت صرفه‌جویی اقتصادی دانست.

 

وی در رابطه با اختلال ایجاد شده در ثبت آنی معاملات گفت: این اختلال در رابطه با سامانه ثبت احوال بود که خوشبختانه با همکاری کانون سردفتران، سازمان ثبت اسناد و سازمان ثبت احوال برطرف شد.

[ دوشنبه بیست و ششم خرداد 1393 ] [ 9:5 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

 بر اساس یکی از آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری، روندقانونی نقل‌وانتقال مالکیت خودرو بررسی شد.

 

ماده 20 آیین‌نامه راهنمایی و رانندگی مصوب سال 1384 هیات وزیران تاکید می‌کند که نقل‌و‌انتقال مالکیت خودرو به موجب سند رسمی و توسط دفاتر اسناد رسمی انجام می‌شود. با این حال نیروی انتظامی در بخشنامه‌ای مقرر کرده است: «‌پس از تعویض پلاک نقل‌و‌انتقال و صدور اسناد شماره‌گذاری اعم از کارت شناسایی و سند مالکیت هیچگونه تکلیفی برای دلالت یا عدم دلالت خریدار و فروشنده وسایل نقلیه به سایر سازمان‌ها و دستگاه‌های دولتی یا غیردولتی را ندارند» این بخشنامه و درج عبارت «‌شناسنامه خودرو» در برگ سبز خودروها، باعث اعتراض کانون سردفتران ودفتر یاران و دفاتر ثبت اسناد رسمی شد و طرح شکایت‌های متعددی را در دیوان عدالت اداری به‌دنبال داشت. درشکایت های صورت گرفته عنوان شده بود که بخشنامه نیروی انتظامی به این دلیل که باعث حذف دفاتر اسناد رسمی از فرایند ثبت نقل‌وانتقال خودرو می‌شود با قانون مخالفت دارد. بر اساس رای هیات عممی دیوان عدالت اداری شهروندان برای انجام تشریفات انتقال مالکیت خودرو باید به هر دو مرجع فوق مراجعه کنند.

 

به گزارش پايگاه اطلاع رساني كانون سردفتران و دفترياران به نقل از روزنامه حمايت، بر اساس بخشنامه شماره (62167=20-1208-4/13) مورخ 18/10/1390 نیروی انتظامی: «تعویض پلاک و ثبت نقل‌و‌انتقال وسایل نقلیه موتوری و غیرموتوری دارای پلاک انتظامی در راستای وظایف و اختیارات ذاتی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران با هدف کنترل‌های انتظامی- امنیتی و احراز اصالت وسایل نقلیه صورت می‌پذیرد و دارندگان وسایل نقلیه مکلفند قبل از هر گونه نقل و انتقال نسبت به تعویض پلاک آنها به نام مالک جدید اقدام کرده و از طرفی اشخاص حقیقی یا حقوقی دارنده پلاک نیز باید پس از گذشت حداکثر 10 روز از زمان تغییر محل اقامت یا فعالیت، نشانی و کدپستی خود را به طور کتبی به نزدیکترین واحد شماره‌گذاری اعلام کنند.» این بخشنامه مورد اعتراض دفاتر اسناد رسمی قرار گرفت که تصویب آن را به معنی نادیده گرفتن نقش دفاتر اسناد رسمی در نقل و انتقال خودرو می‌دانستند. به‌خصوص قسمتی از مصوبه که مقرر می‌کرد: نیروی انتظامی «پس از تعویض پلاک و نقل و انتقال و صدور اسناد شماره‌گذاری اعم از کارت شناسایی و سند مالکیت هیچگونه تکلیفی برای دلالت یا عدم دلالت خریدار و فروشنده وسایل نقلیه به سایر سازمان‌ها و دستگاه‌های دولتی یا غیر‌دولتی ندارند.» آنها شکایت‌هایی را تنظیم کردند و دلایل خود را برای ابطال مصوبه فوق به دیوان عدالت اداری ارائه کردند.

 

  مستندات

سردفتران و تشکل‌های صنفی تاکید داشتند که به موجب ماده 29 «قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی» مصوب سال 1390 مجلس شورای اسلامی و ماده 20 آیین‌نامه راهنمایی و رانندگی مصوب سال 1384 هیات وزیران، نقل‌و‌انتقال مالکیت خودرو به موجب سند رسمی و توسط دفاتر اسناد رسمی انجام می‌گیرد. بنابراین بخشنامه مذکور از حیث تعیین پلیس راهور برای نقل‌و‌انتقال و صدور سند مالکیت خودرو و به‌دنبال آن عدم تحقق درآمدهای دولت و عوارض و مالیات متعلق به انتقال مالکیت و صدور اسناد مالکیت در دفاتر اسناد رسمی مغایر با قانون ارزیابی می‌شود.

 

همچنین ماده 18 همین قانون متذکر شده است: «کلیه اسناد در دفترخانه اسناد رسمی و در اوراق مخصوص که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در اختیار دفترخانه قرار داده می‌شود تنظیم و فقط در یک دفتر که به نام دفتر نامیده می‌شود ثبت می‌شود و ثبت سند به امضای اصحاب معامله و سردفتر و دفتریار خواهد رسید.» ماده 20 آیین‌نامه راهنمایی و رانندگی مصوب 18/3/1384 هیات وزیران نیز وظیفه این نهاد را به شرح ذیل معین کرده است: «هنگام نقل‌و‌انتقال مالکیت وسایل نقلیه، دو طرف معامله یا قائم‌مقام قانونی آنها ابتدا درخواست خود را به راهنمایی و رانندگی نیروی انتظامی یا مرکز مجاز تعیین شده ارائه می‌کنند تا پس از احراز اصالت خودرو و تطبیق مدارک آنها نسبت به فک پلاک منصوبه بر روی خودرو مورد معامله و اختصاص پلاک جدید و صدور شناسنامه جدید و ثبت تغییرات مزبور در نظام رایانه‌ای راهنمایی و رانندگی اقدام شود. سپس مراتب به‌طور کتبی توسط راهنمایی و رانندگی نیروی انتظامی یا مراکز مجاز به دفتر اسناد رسمی جهت تنظیم سند رسمی انتقال منعکس می‌شود.» ماده 29 همین قانون نیز تاکید دارد: «نقل‌و‌انتقال خودرو به موجب سند رسمی انجام می‌شود و دارندگان وسایل نقلیه مکلفند قبل از هر گونه نقل‌و‌انتقال وسایل مذکور در دفاتر اسناد رسمی ابتدا به ادارات راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای اصالت وسیله نقلیه، هویت مالک، پرداخت جریمه‌ها و دیون معوق و تعویض پلاک جدید مراجعه کنند. به نحوی اقدام به صدور سند رسمی و اسناد مالکیت می‌کند.

 

با توجه به مواد قانونی اشاره شده به وضوح معلوم و مشخص است:

۱-نقل و انتقال خودرو باید به موجب سند رسمی صورت گیرد.

۲-سند رسمی به موجب قانون فقط در دفاتر اسناد رسمی صادر می‌شود.

۳-راهنمایی و رانندگی نهاد وابسته به نیروی انتظامی صرفا به لحاظ ایفای وظایف انتظامی امور مربوط به شماره‌گذاری را عهده‌دار و حق مداخله در تعیین مالک و صدور سند مالکیت و انجام امور نقل‌و‌انتقال را ندارند.

 

شاکیان در شکایت‌های متعدد و با استنادات مشابهی درخواست‌هایی برای ابطال‌ نامه شماره 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390 نیروی انتظامی و حذف عبارت «‌شناسنامه خودرو» از تیتر برگ سبز (‌شناسنامه خودرو) و دستور موقت به منظور توقف عملیات اجرایی و جلوگیری از بروز خسارت‌های ناشی از اختلال در امور مالیاتی و تعهدات حقوقی و مالی دولت و مردم ارائه دادند.

 

  دفاعیات

در پاسخ به شکایت دیوان محاسبات کشور، نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران برای دفاع از مصوبات نیروی انتظامی ضمن ارائه توضیحاتی تاکید داشت که مصوبه مذکور منافاتی با نقش دفاتر اسناد رسمی در ثبت انتقال خودرو ندارد و مربوط به مرحله قبل از ثبت است. ناجا تاکید کرد: به استناد ماده واحده قانون اصلاح ماده (22) قانون حمل و نقل و عبور کالاهای خارجی از قلمرو جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/6/1388 «مسئولیت صدور گواهینامه رانندگی، اسناد مالکیت و پلاک خودرو در قلمرو جمهوری اسلامی ایران بر عهده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران است...» و با استناد به همین ماده و ماده 1287 قانون مدنی، همه اسنادی که در فرایند شماره‌گذاری و تعویض پلاک توسط پلیس راهنمایی و رانندگی صادر می‌شود جزو اسناد رسمی محسوب و از اسناد مثبته مالکیت خودرو بوده و عنوان «سند مالکیت خودرو» که در اسناد صادره در مراکز تعویض پلاک و نقل‌و‌انتقال خودرو صورت می‌پذیرد قانونی و مستند به این دو مقرره قانونی است و این صلاحیت عام بوده و شامل تمامی وسایل نقلیه نو یا دست دوم است. مستحضرید که، سالانه بیش از نیمی از معامله‌هاي وسایل نقلیه کشور که مربوط به وسایل نقلیه صفر کیلومتر (نو) است به همین صورت شماره‌گذاری شده و اسناد مالکیت آنها توسط ناجا صادر می‌شود و متعاملان (‌خریدار و شرکت تولید‌کننده) هیچگونه مراجعه‌ای به دفاتر اسناد رسمی ندارند و احراز مالکیت افراد بر خودروها، بر مبنای همین اسناد بوده و اسناد صادره به عنوان سند رسمی مورد استناد همه مراجع قضایی، امنیتی و انتظامی است و نکته مهم این که تمامی استعلام‌های مربوط به وسایل نقلیه از این پلیس صورت گرفته و اداره ثبت هیچگونه سابقه اقدام در این مورد نداشته و اقدامی هم به عمل نمی‌آورد.

 

بر اساس ماده 29 «قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی»، «دارندگان وسایل نقلیه مکلفند قبل از هر‌گونه نقل و انتقال وسایل مذکور در دفتر اسناد رسمی، ابتدا به ادارات راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالکیت، پرداخت جریمه‌ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید مراجعه کنند...» اقدامات فعلی راهنمایی و رانندگی نیز بر همین منوال است و دارندگان وسایل نقلیه به منظور انجام این فرایند و ثبت اطلاعات مالک جدید در سامانه‌های نیروی انتظامی و تعویض پلاک به نام وی به این پلیس مراجعه می‌کنند و این خدمات به آنان ارائه می‌شود. در این ماده قانونی هیچ‌گونه تکلیفی برای راهنمایی و رانندگی و مراکز تعویض پلاک، برای الزام دو طرف معامله برای مراجعه به دفاتر اسناد رسمی پیش‌بینی نشده است و بخشنامه صادره هم دقیقا منطبق بر همین ماده قانونی بوده است و مغایرتی با آن نداشته تا محکوم به ابطال باشد.

 

سرانجام نماینده ناجا در دفاع از بخشنامه‌ای که اختلافات در نتیجه تصویب آن شروع شده بود، تاکید کرد: دستورالعمل شماره 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390 نیروی انتظامی نه ‌تنها منعی برای مراجعه به دفاتر اسناد رسمی (‌چه صریح و چه تلویحی) قایل نشده، بلکه تکلیف دلالت (هدایت) یا عدم دلالت خریدار یا فروشنده وسایل نقلیه به سایر سازمان‌ها یا دستگاه‌های دولتی را از دوش کارکنان ناجا برداشته است .

 

  رای هيات عمومي دیوان عدالت اداری
دیوان عدالت اداری پس از گذشت حدود دو سال از تصویب بخشنامه پلیس راهنمایی و رانندگی در رای خود تاکید کرده است که خدمات نیروی انتظامی و دفاتر اسناد رسمی با هم تعارضی ندارند و شهروندان باید هر دو مرحله را برای انتقال مالکیت خودرو سپری کنند. در رای دیوان عدالت اداری آمده است: مطابق ماده 29 قانون رسیدگی به تخلف‌هاي رانندگی مصوب سال 1389 مقرر شده است: «نقل‌و‌انتقال خودرو به موجب سند رسمی انجام می‌شود، دارندگان وسایل نقلیه مکلفند قبل از هرگونه نقل‌و‌انتقال وسایل مذکور در دفاتر اسناد رسمی، ابتدا به ادارات راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالک، پرداخت جریمه‌ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید مراجعه کنند.» نظر به اینکه بخشنامه شماره 62167=20-1208-4/13-18/10/1390 فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در راستای وظایف اداره راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالک، پرداخت جریمه‌ها و دیون معوقه و تعویض پلاک به نام مالک جدید تنظیم شده است و با نقل‌و‌انتقال خودرو به موجب سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی منافاتی ندارد و همچنین نافی مراجعه متعاملان به َ است و از آن نقل‌و‌انتقال رسمی خودرو که از صلاحیت‌های ذاتی دفاتر اسناد رسمی است استنباط نمی‌شود، بنابراین بخشنامه مورد شکایت خارج از حدود اختیارات نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران نیست و مخالفتی با قانون ندارد و قابل ابطال تشخیص داده نشد.

 

  نحوه َ۲- مراجعه دو طرف معامله به راهنمایی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالك، پرداخت جریمه‌ها و دیون معوق و تعویض پلاك

 

آنچه بر نیروی انتظامی تکلیف شده است «‌بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالکیت، پرداخت جریمه‌ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید» است و اقدامات ناجا باید دقیقا بر همین اساس صورت گیرد و در دفاتر اسناد رسمی نقل‌و‌انتقال خودرو ثبت می‌شود و سند مالکیت جدید به نام خریدار صادر می‌شود. در نتیجه عملا شهروندان برای انجام تشریفات نقل‌و‌انتقال خودرو باید به هر دو مرجع مراجعه کنند.

 كانون سردفتران و دفتر ياران

 

[ دوشنبه پنجم خرداد 1393 ] [ 8:37 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
 

.

رای دیوان عدالت اداری درخصوص اخذ بهای خدمات و هزینه خسارت ازنصب تابلو و تبلیغات در معابر عمومی

 به گزارش روابط عمومي كانون سردفتران و دفترياران، هيات عمومي ديوان عدالت اداري طي راي شماره 241 اعلام كرد: هر چند مطابق بند 26 ماده 71 « قانون تشكيلات،وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور

و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/1375» تصويب نرخ خدمات ارائه‌شده توسط شهرداري و سازمانهاي وابسته به آن با رعايت آيين‎نامه‎هاي مالي و معاملاتي شهرداريها از جمله وظايف شوراي اسلامي شهر است،ليكن بـه جهت اين كه تابلوهاي منصوبه بر سردر اماكن تجاري و اداري علي‎القاعده مبيّن معرفي محل استقرار و فعاليت اماكن مذكور است و الزاماً متضمن تبليغاتي در زمينه ارائه خدمات مربوط نيست و اصولاً شهرداري در خصوص مورد ارائه‌كننده خدمتي نيست تا به دريافت بهاي آن محق باشد، بنابراين ماده 1 و بندهاي 1/1 و 2/1 آيين‎نامه مقررات و اخذ بهاي خدمات و هزينه خسارت از نصب‌كنندگان انواع تابلو و تبليغات در معابر عمومي شهر براي سال 1388 و بعد از آن مصوب يكصد و چهل و هفتمين جلسه شوراي اسلامي شهر گرگان مبني بر اجازه شهرداري گرگان به اخذ مبالغي بابت نصب انواع تابلوهاي ثابت و سيّار در كليه نقاط شهر (پارچه و ديوارنويسي و نقاشي ديواري و تابلوهاي ديواري مغازه‎ها ـ محلهاي كسب و پيشه، تجارت ـ ادارات و نهادها ـ دفاتر پزشكان، وكلا، بانكها، موسسات و موارد مشابه) مغاير هدف و حكم مقنن و خارج از حدود اختيارات شوراي اسلامي شهر گرگان تشخيص داده مي‎شود و مستنداً به بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي‎شود.

 

 

تاريخ دادنامه: 7/6/1390    شماره دادنامه: 241      کلاسه پرونده: 88/222

       

                                 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري                                               شاكي: آقاي مهدي به‎آبادي

 

 موضوع شکايت و خواسته: ابطال ماده 1 و بندهاي 1 و 2 ماده 1 از « آيين‎نامه مقررات و اخذ بهاي خدمات و هزينه خسارت از نصب‌كنندگان انواع تابلو و تبليغات در معابر عمومي شهر براي سال 1388 و بعد از آن» مصوب يكصدو چهل و هفتمين جلسة شوراي اسلامي شهر گرگان 

 

گردش‌کار: آقاي مهدي به‎آبادي به موجب دادخواست تقديمي به طرفيت شهرداري و شوراي اسلامي شهر گرگان، ابطال ماده 1 و بندهاي 1 و 2 ماده 1 از « آيين‎نامه مقررات و اخذ بهاي خدمات و هزينه خسارت از نصب‌كنندگان انواع تابلو و تبليغات در معابر عمومي شهر براي سال 1388 و بعد آن» مصوب يكصدو چهل و هفتمين جلسة شوراي اسلامي شهر گرگان را خواستار شده است و در توضيح و تبيين خواسته خويش اعلام كرده است كه:

 

« با احترام در اجراي اصل 170 قانون اساسي، به استحضار عالي مي‎رساند، در تاريخ 30/11/1387 شهردار گرگان طي نامه شماره 10/57421، لايحه جديد اخذ عوارض، تحت عنوان آيين‎نامه مقررات و اخذ بهاي خدمات و هزينه خسارت از نصب‌كنندگان انواع تابلو و تبليغات در معابر عمومي شهر گرگان را براي سال 1388 و بعد از آن را، تقديم شوراي شهر گرگان مي‎كند كه لايحه مورد نظر پس از طي تشريفات مقرر قانوني در يكصد و چهل و هفتمين جلسه شوراي اسلامي شهر گرگان در تاريخ 14/12/1387 به شماره 8/32556/87 مطرح و با اكثريت آراء طي 6 ماده و 12 بند و 19 تبصره به تصويب شوراي اسلامي شهر گرگان مي‎رسد و برابر نامه شماره 3/32627/87 مورخ 18/12/1387 براي اجرا به شهرداري گرگان ابلاغ مي‎شود.

 

در ماده 1 مصوبه و بند 1 و 2 آن، به شهرداري اجازه داده كه بابت نصب انواع تابلوي ثابت محلهاي كسب و پيشه و تجارت و بانكها و ادارات و ... در كليه نقاط شهر، مبالغي را تحت عنوان عوارض به اجبار از شهروندان وصول كند. نظر بـه اين كه اخذ مبالغ يـادشده تحت عنوان عوارض، خلاف قانون و خارج از اختيارات قانوني شوراي شهر گرگان در تصويب آن بوده است، لذا به استناد موارد مشروحه ذيل تقاضاي ابطال ماده 1 و بند 1 و 2 آيين‎نامه مذكور را، از تاريخ اجرا استدعا دارم.

اولاً: با تصويب قانون اصلاح موادي از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران، از ابتداي سال 1382 برقراري و دريافت هرگونه وجوه از جمله ماليات و عوارض اعم از ملي و محلي و... به موجب قانون موسوم به تجميع عوارض صورت مي‎پذيرد و كليه قوانين و مقررات ناظر به برقراري، اختيار و يا اجازه برقراري و دريافت وجوه به استثناء مواد مندرج در قسمت اخير ماده مزبور، از ابتداي سال 1382 لغو شده است. نظر به عموم و اطلاق قانون يادشده و حكومت آن بر قانون تشكيلات و وظايف شوراهاي اسلامي كشور مصوب 1375 و نسخ قسمتهايي از قانون اخيرالذكر، در نتيجه اختيارات شوراهاي اسلامي صرفاً به تبصره 1 ماده 5 قانون اصلاح موادي از قانون برنامه سوم محدود مي‎شود و وضع هر نوع عوارض توسط شوراهاي اسلامي سراسر كشور خارج از محدوده تبصره 1 ماده 5 مذكور به استناد رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 361 مورخ 9/9/1382، خلاف قانون و خلاف اختيارات شوراست كه اين موضوع شامل ماده 1 مصوبه مورد دعواي شوراي شهر گرگان نيز هست.

 

ثانياً: آئين‎نامه مذكور به استناد بند26 ماده71 قانون شوراها مصوب1375 تصويب‌شده كه قانون مزبور اشعار دارد، شوراي شهر مي‎تواند نرخ خدمات ارائه شده توسط شهرداري را تصويب نمايد، در حالي كه اصولاً تابلوهاي نصب شده بر سر درب اماكن تجاري و اداري و بانكها و دفاتر پزشكان و وكلاء و ...، مبين معرفي محل استقرار و نوع فعاليت اماكن مذكور در محدوده قانوني شهر مي‎باشند و الزاماً متضمن تبليغاتي در زمينه ارائه خدمات مربوطه ‎نمي‎باشند. لذا شهرداري در اين خصوص ارائه‌كننده خدمتي به شهروندان نمي‎باشد تا مجاز به دريافت بهاي آن خدمت در اجراي مصوبه شوراي شهر گرگان باشد.

 

ثالثاً: قانون اساسي دريافت هرگونه وجه از اشخاص را منوط به تدوين قانون و مقررات خاص در اين زمينه مي‎داند، نظر به اين كه وضع قاعده آمره مشعر بر الزام اشخاص به پرداخت هرگونه وجه، اختصاص به قوه مقننه و يا ماذون از قبل قانونگذار دارد، لذا محرز مي‎شود كه آيين‎نامه مورد بحث در يك اقدام تقنيني كه در صلاحيت خاص مجلس نمايندگان منتخب مردم است، به وضع قانون و گام نهادن در فراتر از حدود اختيار مقام واضع مبادرت كرده است، در حالي كه اين مصوبه توجيه قانوني و حقوقي ندارد.

 

با توجه به مراتب يادشده ، نظر به اين كه ماده 1 و بند 1 و 2 ماده 1، مصوبه جلسه 147 شوراي اسلامي شهر گرگان بـه شمـاره 8/32556/87 مـورخ 14/12/1387 بـه استناد اصول 22 و 37 و 44 و 51 قانون اساسي و رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 406، 407 مورخ 3/6/1387 در مورد ابطال مصوبه شوراي شهر تهران، خلاف قانون و خارج از اختيارات قانوني شوراي شهر گرگان به تصويب رسيده است، در اجراي قسمت دوم اصل 170 قانون اساسي و ماده 1 و بند 1 ماده 19 و قسمت اخير ماده 20 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385، تقاضاي ابطال ماده 1 و بند 1 و 2 مصوبه مذكور را از تاريخ اجرا استدعا دارم.»

 

در پاسخ به شكايت شاكي، رئيس شوراي اسلامي شهر گرگان به موجب لايحه دفاعيه شماره 7/34617/88 مورخ 10/4/1388 توضيح داده است كه:

 « با احترام در خصوص پرونده كلاسه هـ.ع/88/222 مورخ 20/3/1388 در مورد شكايت آقاي مهدي به‎آبادي عليه شوراي شهر گرگان و شهرداري گرگان به خواسته‎ي ابطال ماده 1 و بند 1 و 2 مصوبه شوراي شهر گرگان در جلسـه 147 تحت شمـاره 8/32556/87 مـورخ 14/12/1387 بـه استحضـار مي‎رسانـد:

 

مقنن در تبصره 6 ذيل ماده 96 قانون شهرداري پذيرفته است كه: « اراضي كوچه‎هاي عمومي و ميدانها و پياده روها و خيابانها و به طور كلي معابر و بستر رودخانه‎ها و نهرها و مجاري فاضلاب شهرها و باغهاي عمومي و گورستانهاي عمومي و درختهاي معابر عمومي واقع در محدوده هر شهر كه مورد استفاده عموم است ملك عمومي محسوب و در مالكيت شهرداري است ...»

 

 حسب پيشنهاد شهرداري گرگان، شوراي اسلامي شهر گرگان با استفاده از اختيارات حاصله از ماده 92 قانون شهرداري و به استناد بند 26 ماده 71 قانون شوراها مصوب سال 1375 به تصويب نرخ خدمات حاصل از نصب انواع تابلو و تبليغات در حريم مالكيت شهرداري مبادرت كرده است و طي نامه شماره 3/33627/87 مورخ 18/2/1387 مصوبه فوق را جهت اجرا به شهرداري ابلاغ و شهرداري نيز با رعايت ماده 80 قانون شوراها مصوب سال 1375 اقدام به اخذ اين حقوق حقه كرده است. لذا استدعا دارد موارد فوق در رسيدگي مطمح نظر قرار گيرد.»


 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي و مشاوره با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت مي‎کند.

 

رأي هيأت عمومي

هر چند مطابق بند 26 ماده 71 « قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/1375» تصويب نرخ خدمات ارائه‌شده توسط شهرداري و سازمانهاي وابسته به آن با رعايت آيين‎نامه‎هاي مالي و معاملاتي شهرداريها از جمله وظايف شوراي اسلامي شهر است، ليكن بـه جهت اين كه تابلوهاي منصوبه بر سردر اماكن تجاري و اداري علي‎القاعده مبيّن معرفي محل استقرار و فعاليت اماكن مذكور است و الزاماً متضمن تبليغاتي در زمينه ارائه خدمات مربوط نيست و اصولاً شهرداري در خصوص مورد ارائه‌كننده خدمتي نيست تا به دريافت بهاي آن محق باشد، بنابراين ماده 1 و بندهاي 1/1 و 2/1 آيين‎نامه مقررات و اخذ بهاي خدمات و هزينه خسارت از نصب‌كنندگان انواع تابلو و تبليغات در معابر عمومي شهر براي سال 1388 و بعد از آن مصوب يكصد و چهل و هفتمين جلسه شوراي اسلامي شهر گرگان مبني بر اجازه شهرداري گرگان به اخذ مبالغي بابت نصب انواع تابلوهاي ثابت و سيّار در كليه نقاط شهر (پارچه و ديوارنويسي و نقاشي ديواري و تابلوهاي ديواري مغازه‎ها ـ محلهاي كسب و پيشه، تجارت ـ ادارات و نهادها ـ دفاتر پزشكان، وكلا، بانكها، موسسات و موارد مشابه) مغاير هدف و حكم مقنن و خارج از حدود اختيارات شوراي اسلامي شهر گرگان تشخيص داده مي‎شود و مستنداً به بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي‎شود.

متن كامل دادنامه مذكور و راي هيات عمومي ديوان عدالت اداري كه در روزنامه رسمي شماره 19384 مورخ 29/6/90 منشر شده است، به اين شرح است:

http://www.gazette.ir/Detail.asp?NewsID=910725411434828

[ چهارشنبه هفدهم اردیبهشت 1393 ] [ 22:7 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

جواب :

1- مستند به ماده یک قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران ودفتریارن مصوب 1354 دفاتر اسناد رسمی واحدی وابسته به قوه قضائیه می باشند و وابستگی دفاتر اسناد رسمی به قوه قضائیه و انجام امر حاکمیتی تنظیم و ثبت اسناد ،این دفاتر را همچون سایر سازمانهای وابسته به قوه قضائیه از شمول عوارض کسب و پیشه معاف می دارد و برقراری هر گونه عوارض در خصوص این سازمان و واحدها بر خلاف قانون می باشد.

2- با توجه  به مدلول تبصره ماده 2 قانون نظام صنفی که اصناف دارای قانون خاص را از شمول قانون مستثنی نموده و دفاتر اسناد رسمی دارای قانون خاص می باشند و از سویی به موجب قانون موسوم به تجمیع عوارض مصوب 1381 و قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387 تکلیفی جهت پرداخت عوارض برای دفاتر اسناد رسمی بارنگردیده است .

3- تعیین یا محاسبه یا وصول هر گونه وجه یا مالی برخلاف قانون و یا امر به اخذ آن مستند به ماده 600 قانون مجازات اسلامی ، جرم و آمرین به امر غیر قانونی مستوجب تعقیب و مجازات می باشند.

4- دفاتر اسناد رسمی به موجب تکلیف قانونی موظف به نصب تابلوهای متحد الشکل مورد تصویب معاونت محترم قوه قضائیه و ریاست سازمان ثبت اسناد و  املاک کشور هستند لذا نصب تابلو دفاتر اسناد رسمی وفق تکلیف آمره مقنن بوده و فاقد وصف تبلیغاتی و تجاری میباشد لهذا عوارضی هم به آن تعلق نمی گیرد و ممانعت از نصب آن توسط هر نهادی قابل تعقیب و برخورد قضایی خواهد بود .

 5- مطابق تبصره ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهرداری ها ، دایر کردن دفاتر اسناد رسمی توسط مالک در محل سکونت خود استفاده تجاری محسوب نمی شود تاکید قانونگذار بر فقد ممنوعیت تشکیل دفترخانه در محل های مسکونی نشانگر اعتقاد قانونگذار به تلقی نشدن محل دفترخانه به عنوان محل کسب است و در غیر اینصورت دفاتر اسناد رسمی نیز همچون سایر کسبه به تشکیل دفترخانه در محل های غیر مسکونی ملزم می گردیدند فلذا دریافت عوارض کسب و پیشه موضوعاً منتفی میباشد.

 

۰۰۰۰۰۰۰۰۰۰۰۰۰۰۰

 مراکز ارائه دهندۀ خدمات دولتی ، صرفاً راهنما و معرف خدمات دولتی به مردم بوده و فاقد جنبۀ تبلیغاتی می باشد، براساس رای هیات محترم عمومی دیوان، مشمول عوارض تابلوی شهرداریهای نمی باشد.

متن رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری بدین شرح است. (مشاهدۀ متن از روزنامۀ رسمی کشور)

شماره هـ/86/583 و52

رأي شماره 406 ، 407 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص ابطال بند 6 شق (ز) مصوبه جلسه 231 مورخ 17/2/1385 و دستور شماره 3232/615 مورخ 1/3/1386 شهرداري تهران

تاريخ: 3/6/1387  
شماره دادنامه: 406، 407   
کلاسه پرونده: 87/52، 86/583
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شکات: آقاي حسين تيمورزاده ـ شوراي هماهنگي بانکها.
موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند 6 شق (ز) مصوبه جلسه 231 مورخ 17/2/1385 و دستور شماره 3232/615 مورخ 1/3/1386 شهرداري تهران.
مقدمه: شکات به شرح دادخواست تقديمي اعلام داشتهاند، شواري شهر تهران مصوبهاي تحت عنوان «چگونگي اخذ هزينه تبليغات محيطي ساليانه از تابلوهاي منصوب صنفي در شهر تهران» صادر و به شهرداري اجازه داده است از ابتداي سال 1385 از هرنوع تابلو که بنحوي از انحاء جهت معرفي کالا يا خدمات مورد استفاده قرار ميگيرد «هزينه تبليغات» دريافت نمايد. در بند (ز) مصوبه تابلوهاي منصوب بر سردرب واحدهاي دولتي از پرداخت هزينه تبليغات معاف محسوب شدهاند اما در قسمت اخير مصوبه مذکور بدون هيچ دليلي تابلوهاي شرکتهاي دولتي و بانکها از اين معافيت محروم شدهاند. در اجراي اين مصوبه شهرداري تهران (سازمان زيباسازي) با گزارش خلاف واقع و مجرمانه جلوه دادن نصب تابلو نام شرکتهاي دولتي (بانکها) از دادسراي ناحيه 7 دستور تخريب تابلوهاي نام بانکها را اخذ نموده است. مصوبه شوراي شهر و هم نحوه تفسير موسع شهرداري از آن به دلايل زير خلاف قانون است. بانکها آمادگي دارند جهت تابلوهاي تبليغاتي خود هزينه مورد نظر را پرداخت نمايند. اما تابلوهائي که صرفاً يک شرکت دولتي (بانک) در آن درج شده است شرعاً و قانوناً تابلوي تبليغاتي محسوب نميگردد و نبايد با تابلو نام، همان برخوردي شود که با تابلوي تبليغاتي صورت ميگيرد. 2ـ همانگونه که از نام مصوبه مشخص ميشود و در متن ماده واحده به آن اشاره شده است، موضوع مصوبه، تابلوهاي صنفي ميباشد. شرکتهاي دولتي و بانکها، جزء اصناف و کسبه محسوب نميشوند تا مقررات اصناف شامل بانکها و شرکتهاي دولتي محسوب شود! «صنف» واحدهاي تجارتي کوچک کسبه و پيشه وران بوده و هرگز در طول تاريخ، سازمانهاي دولتي در رديف اصناف و مشمول احکام آنان محسوب نشدهاند! 3ـ باتوجه به اينکه در قانون به عبارات «از ابتداي سال 1385» اشاره شده است، شهرداري ابتدا تابلوهايي را که از تاريخ مصوبه به بعد نصب شوند، مشمول مصوبه ميدانست اما با تغيير موضع مصوبه را عطف بماسبق کرده و تابلوهايي را که قدمت چندين ساله دارند مورد حمله قرار داده و قصد تخريب آنها را دارد. همچنين اين مصوبه بر خلاف اصل 44 و 51 قانون اساسي و همچنين بند (ب) ماده 30 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب 1373 که بر طبق آن وضع هرگونه عوارض براي بانکها منوط به تصويب شوراي اقتصاد خواهد بود و همچنين بر خلاف ماده 2 قانون نوسازي و عمران شهري مصوب سال 1347 و تبصره 3 ماده  مذکور ميباشد. همچنين ماده 4 قانون محاسبات عمومي مصوب سال 1366 و ماده 2 قانون نظام صنفي و رأي وحدت رويه شماره 602 مورخ 26/10/1374 هيأت عمومي ديوان عالي کشور و رأي 449 مورخ 6/9/1384 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري و مصوبه مورخ 2/11/1382 ميباشد، لذا تقاضاي ابطال مزبور را دارد. مديرعامل سازمان زيباسازي شهرداري تهران در پاسخ طي نامه شماره 3274/15 مورخ 24/2/1387 اعلام نموده است، به استناد مصوبه هفتادمين جلسه رسمي شوراي اسلامي شهر و بند (ب) و (ج) ماده واحده اصلاحيه مصوب سامان دهي تبليغات محيطي سازمان زيباسازي شهر به نيابت از شهرداري تهران به عنوان متولي اصلي اعمال مديريت و نظارت بر تبليغات محيطي ميشود تا در مورد واگذاري امتياز بهرهبرداري از فضاهاي تبليغاتي شهر اعم از عرصه و اعيان به صورت جزئي و کلي و براي مدت معين به اشخاص حقيقي يا حقوقي در قبال اخذ سهم درآمد سازمان اقدام نمايد. 2ـ در اجراي مصوبات شوراي اسلامي شهر، صاحبان و متصديان کليه حرف و مشاغل اعم از توليدي، توزيعي، خدماتي، فرهنگي و تجاري به منظور بهرهبرداري از ابزارهاي تبليغاتي مورد نظر خود که بنحوي از انحاء جهت معرفي کالا، کاربري صنف و ارائه هر نوع کالا و خدمات و يا به منظور انتقال پيام مشخص در محدوده قانوني وحريم شهر تهران که در معرض ديد عموم است (الزاماً ميبايست از سازمان زيباسازي با رعايت ضوابط مصوب) پروانه اخذ و شماره مجوز در تابلوها قيد شود در غير اين صورت شهرداري ميتواند به استناد مصوبه شماره 438/140/160 مورخ2/11/1365 قائم مقام وزير کشور در شهرداري تهران که با اختيارات حاصل از بند يک ماده 35 قانون تشکيلات شوراهاي اسلامي کشور صادر شده و طبق ماده 57 قانون شهرداري لازم الرعايه ميباشد و همچنين نظريه کميسيون آيين دادرسي کيفري به شماره 6355/7 مورخ 24/8/1385 رأساً نسبت به جمع آوري تابلوهاي غير مجاز اقدام نمايد. 3ـ به استناد بند 6 قسمت (ز) مصوبه چگونگي اخذ هزينه تبليغات محيطي، ساليانه از تابلوهاي منصوب صنفي در شهر تهران مصوب 231 جلسه رسمي شوراي اسلامي شهر و بانکها ميبايست نسبت به اخذ مجوز از سازمان زيباسازي و پرداخت هزينه تبليغات اقدام نمايند و مصوبه فوقالذکر تفکيکي بين تابلوهاي صنفي يا تبليغاتي قائل نشده است و به صراحت اعلام شده است. هر نوع پيکره يا سازهاي که بنحوي از انحاء جهت معرفي کالا، کاربري صنف و ارائه هر نوع کالا و يا خدمات و .... ميبايست نسبت به پرداخت هزينه تبليغات و اخذ مجوز اقدام نمايند که با اندک تامل در متن مصوبه محرز خواهد شد که استدلال خواهان مخالف نص صريح مصوبه بوده و جهت فراز از هزينه تبليغات بوده است. شوراي اسلامي شهر تهران در پاسخ طي نامه شماره 1348/160 مورخ 12/3/1387 اعلام داشته است، 1ـ بر مبناي بند 26 ماده 71 قانون تشکيلات وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 و اصلاحات بعدي تصويب بهاي خدمات بر عهده شوراي اسلامي شهرها است که هزينه تبليغات محيطي به عنوان يکي از مصاديق بهاي خدمات در نظر گرفته شده است. 2ـ معافيت از هر امري من جمله تعهدات مالي و بدهي‌هاي ديواني نيازمند دليل است و عدم اعطاي معافيت نيازمند دليل نيست بلکه متقاضي معافيت بايد دليل خود مبني بر ضرورت برخورداري از معافيت را اعلام دارد، در اين خصوص نيز دلايلي که موجبات برخورداري بانکها  از معافيت نسبت به حقوق ديوان را فراهم آورد ارائه نشده است. 3ـ بهاي خدمات ناظر به تبليغ ارائه خدمات و يا به منظور انتقال پيام مشخص در محدوده قانوني شهر است و منحصر به اصناف نميباشد. 5 ـ حسب مندرجات بند (ب) ماده واحده اصلاحي مورخ 13/4/1385 مصوبه مورد بحث موضوع تابلو ميتواند تبليغ ارائه خدمات باشد و ذکر نام بانک نيز يکي از مصاديق بارز تبليغ محل ارائه خدمات است. مؤيد اين ادعا به‌کارگيري تابلوهاي متنوع بانکها است، خصوصاً از محلهايي که شعب بانکها در کنار يکديگر قرار دارند. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان عليالبدل شعب ديـوان تشكيل و پس از بحث و بـررسي و انجام مشاوره بـا اکثريت آراء بـه شرح آتي مبادرت بـه صدور رأي مينمايد.

رأي هيأت عمومي

با عنايت به حدود اختيارات شوراي اسلامي شهر در زمينه وضع عواض محلي جديد و يا افزايش نرخ آن به شرح مقرر در تبصره يک ماده 5 قانون موسوم به تجميع عوارض مصوب 1381 و همچنين تصويب نرخ خدمات ارائه شده توسط شهرداري و سازمانهاي وابسته به آن با رعايت آييننامه مالي و معاملات شهرداريها موضوع بند 26 ماده 71 قانون تشکيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 و اينکه تابلوهاي منصوبه بر سر درب اماکن تجاري و اداري علي‌القاعده مبين معرفي محل استقرار و فعاليت اماکن مذکور است و الزاماً متضمن تبليغاتي در زمينه ارائه خدمات مربوط نيست و اصولاً شهرداري در خصوص مورد ارائه کننده خدمتي نميباشد تا ذيحق به دريافت بهاي آن باشد. بنابراين قسمت اخير بند 6 رديف (ز) ماده واحده مصوب دويست و سي و يکمين جلسه مورخ17/2/1385 شوراي اسلامي شهر تهران مبني بر لزوم اخذ بهاي خدمات مورد ادعاي شهرداري تحت عنوان (هزينه تبليغات محيطي) بابت تابلوهاي منصوبه بر سر درب شرکتهاي دولتي، شعب بانکها و مؤسسات اعتباري مغاير هدف و حکم مقنن و خارج از حدود اختيارات شوراي اسلامي شهر تهران تشخيص داده ميشود و مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده يک و بند يک ماده 19 و قسمت اخير ماده 20 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 از تاريخ 1/1/1385 (تاريخ اجراء مصوبه مورد اعتراض) ابطال ميشود.

[ چهارشنبه هفدهم اردیبهشت 1393 ] [ 20:43 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

                   

باطلاع کلیه فعالان عرصه مجازی حوزه دفاتر اسناد رسمی می رساند ششمین نشست سراسری در مورخ 25 و 26 اردیبهشت ماه سال جاری در اراک برگزار می گردد , همکارانیکه قصد شرکت در این همایش را دارند با ورود به صفحه ویژه همایش ششم در وبلاگ جامعه سردفتران و دفتریاران استان مرکزی و تکمیل فرم مربوطه , ثبت نام نمایند . ضمنا" باستحضار میرساند بر اساس رویه نشست های قبلی استدعا دارد مبلغ 2800000 ریال بطور علی الحساب بابت هزینه های مربوطه به حساب شماره : 0218946254002 و یا شماره کارت  : 3025  6347  9918  6037 بانک ملی ایران شعبه پاسداران اراک بنام فرهنگ اخوان  , دبیر همایش واریز فرمائید . محل اسکان هتل امیر کبیر اراک ضمنا" از روز 24 اردیبهشت ( 4 شنبه ) در هتل مذکور چشم براه  عزیزانمان می باشیم . ( ستاد برگزاری همایش ششم

[ سه شنبه نهم اردیبهشت 1393 ] [ 9:29 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
حق الثبت اسناد الکترونیک و اسناد غیرمالی

نظر مشورتي دفتر حقوقي كانون سردفتران درخصوص حق الثبت اسناد الكترونيك و اسناد غيرمالي اعلام شد.

 

به گزارش پايگاه اطلاع رساني كانون سردفتران و دفترياران، به دنبال بخشنامه هاي اخير صادره از سوي سازمان ثبت اسناد و املاك كشور درخصوص اخذ مبلغ به ازاي هر سند الكترونيك،هزينه حق الثبت تطبيق اوراق در سال جديد، ‌دفتر حقوقي كانون در اين زمينه نظريات مشورتي خود را اعلام كرده است.

اين سوالات و پاسخ ها به اين شرح است:

 

1:با توجه به بند «ح» تبصره 17 ماده واحده قانون بودجه سال 1393 مبني بر دريافت مبلغ 50000 ريال به ازاء صدور الكترونيك هر سند رسمي، خواهشمند است اعلام فرمائيد آيا فك و فسخ و اقاله معاملات نيز مشمول پرداخت مبلغ  مذكور مي باشد؟


مطابق بند «ح» تبصره 17 ماده واحده  قانون  بودجه سال  1393 و  بخشنامه شماره  223543/92 مورخ 28/12/92 سازمان ثبت اسناد و املاك كشور،  به ازاء  صدور الكترونيك هر سند رسمي  در دفاتر اسناد رسمي علاوه بر هزينه هاي  قانوني  مبلغ پنجاه هزار ريال اخذ مي گردد كه مراد از صدور سند، تنظيم و ثبت  خواسته متقاضي در اوراق و دفاتر  مربوطه، اختصاص شماره ترتيب و اخذ  شناسه  يكتا مي باشد. لذا صرفاً در مواردي كه فك و فسخ و اقاله  در غير دفتر  تنظيم كننده  سند اوليه  و با تنظيم  سند رسمي صورت مي پذيرد، مشمول  پرداخت  مبلغ مذكور مي باشد و فك و فسخ  و اقاله معاملات  در ستون ملاحظات ثبت مربوطه با اخذ رمز تصديق  از شمول تبصره خارج مي باشد.

 

2: حق الثبت تطبيق اوراق (برابر با اصل) در سال 1393 به چه مبلغي وصول مي گردد ؟


وفق فراز 4و3 بخشنامه شماره 223550/92 مورخ 28/12/92 سازمان ثبت اسناد و املاك كشور صدور رو نوشت براي هر برگ ( اعم از اين كه مرجع صدور آن دفاتر اسناد رسمي يا ادارات ثبت اسناد واملاك باشند ) سواد مصدق از اسناد ثبت شده و ثبت نشده (كه صرفاً مرجع صدور آن ادارت ثبت اسناد و املاك است) مستلزم پرداخت مبلغ 20000 (بيست هزار) ريال حقوق دولتي مي باشد، تعرفه حقوق دولتي تطبيق ساير اوراق با اصل آن ها مطابق بخشنامه شماره 152564/88 مورخ 9/9/88 سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ناظر به بند 17 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت  و مصرف آن در موارد معين به ازاي  هر برگ 2000(دوهزار) ريال مي باشد. 

 

3: آيا در اجراي ماده واحده قانون تعيين و تكليف تامين اجتماعي اشخاصي كه ده سال و كمتر حق بيمه پرداخت كردند، دفاتر تكليفي به اخذ مبلغي از متعاملين هنگام تنظيم  سند قطعي غير منقول و واريز به حساب هاي مربوطه دارند؟


نظر به اين كه در تبصره 2 ماده واحده قانون  تعيين و تكليف تامين اجتماعي اشخاصي كه ده سال و كمتر حق بيمه پرداخت كردند، مصوب 17/7/1392 مجلس شوراي اسلامي، سازمان ثبت  اسناد و املاك كشور موظف به دريافت يك در ده هزار قيمت منطقه اي بابت حق الثبت اموال غير منقول و واريز به حساب خزانه گرديده است و متبادر از عبارت «حق الثبت اموال غير منقول» ثبت ملك در دفتر املاك موضوع بند س ماده 1 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مي باشد، بنظر مي رسد تنظيم سند رسمي نقل و انتقال اموال غيرمنقول در دفاتر اسنادرسمي از شمول ماده واحده خروج موضوعي دارد.

[ سه شنبه نهم اردیبهشت 1393 ] [ 8:25 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
باستحضار می رساند با توجه به الزام قانونی پرداخت مبلغ 50000 ریال به ازای هر سند و تکلیف آن به تمامی دفاتر اسناد رسمی از تاریخ 93/01/01 بدینوسیله راه اندازی منوی سرویس پرداخت صدور الکترونیکی به ازای هر سند بنام صدور الکترونکی بر روی کارتخوانهای دفاتر اسناد، اعلام و از تاریخ فوق عملیاتی می باشد.

 

 

با توجه به فعالسازی اين سرویس بر روی تمامی ترمینالهای فعال دفاتر و تسویه اتوماتیک دستگاه کارخوان، در صورتیکه منوی مذکور بر روی کارتخوان در قسمت " سرویس پرداخت " قابل مشاهده نمی باشد از آیتم دریافت اطلاعات به شرح ذیل استفاده نمائید:


الف. کلید فهرست یا عملیات
ب. انتخاب گزینه سوم بنام ترمینال
ج. انتخاب گزینه پنجم بنام مدیریت ترمینال
د. انتخاب گزینه دریافت اطلاعات


باکشیدن کارت و انتخاب " سرویس پرداخت " گزینه - صدور الکترونیکی – دراین قسمت فعال خواهد بود.

 کانون سردفترانو دفتر یاران

[ سه شنبه پنجم فروردین 1393 ] [ 16:55 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

افزایش نرخ حق الثبت برخی از خدمات ثبتی

افزایش نرخ حق الثبت برخی از خدمات ثبتی

نرخ حق الثبت برخي از خدمات ثبتي افزايش يافت.

 

 

به گزارش پايگاه اطلاع رساني كانون سردفتران و دفترياران، به شرح جدول شماره 5 قانون بودجه، تعرفه حق الثبت برخي از خدمات ثبتي تغيير يافته است و ضرورت دارد تا از تاريخ 1393/1/5 مورد عمل قرار گيرد.

 

بخشنامه مربوطه براي اطلاع همكاران در پرتال كانون در قسمت « اطلاعيه مدير سيستم» قرارداده شده است

[ سه شنبه پنجم فروردین 1393 ] [ 8:34 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

 

الزام دفاتر اسناد رسمی به اخذ هزینه صدور هر سند الکترونیک در سال 1393
 

دفاتر اسناد رسمي ملزم شدند به ازاي صدور هر سند الكترونيك در سال 1393 مبلغ 50 هزار ريال از متقاضيان دريافت كنند.

 

 

به گزارش پايگاه اطلاع رساني كانون سردفتران و دفترياران، به موجب بند "ح" تبصره 17 قانون بودجه سال 1393 دفاتر اسنادرسمي مكلف شده اند تا از تاريخ 1393/1/5 به ازاي صدور هر سند الكترونيك، بدون استثناء مبلغ مقطوع 50 هزار ريال علاوه بر حق الثبت همان سند را از متقاضي دريافت نمايند.

 

دستورالعمل مربوطه براي اطلاع همكاران در پرتال كانون در قسمت « اطلاعيه مدير سيستم» قرارداده شده است.

کانون سردفتران و دفتریاران
[ سه شنبه پنجم فروردین 1393 ] [ 8:30 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
  

با موافقت نمایندگان خانه ملت نحوه تعیین ارزش معاملات املاک برای بررسی بیشتر به کمیسیون اقتصادی ارجاع شد.

 

به گزارش خبرگزاری خانه ملت، نمایندگان در نشست علنی امروز (یکشنبه 18 اسفند ماه) مجلس شورای اسلامی، با 168 رأی موافق، 6 رأی مخالف و 15 رأی ممتنع از مجموع 222 نماینده حاضر با ارجاع بند 14 لایحه قانون مالیات های مستقیم به کمیسیون اقتصادی برای بررسی بیشتر موافقت کردند.

 

لازم به ذکر است کمیسیون اقتصادی مجلس پیشنهاد جایگزینی بند 14 به جای ماده 64 قانون مالیات های مستقیم را داده بود که نمایندگان به برخی از موارد آن ایراد وارد کرده و مقرر شد برای بررسی بیشتر به کمیسیون اقتصادی ارجاع شود.

 

بر اساس بند 14 - متن زیر جایگزین ماده 64 قانون و تبصره‌های آن می شود:

 

ماده 64- تعیین ارزش مـعاملاتی املاک متناسب با قیمت‌های متعارف روز منطقه و نوع کاربری آنها برعهده کمیسیون تقویم املاک، متشکل از پنج عضــو است که در تهران از نمایندگان سازمان امور مالیاتی کشور و وزارتـخانه‌های راه و شهرسازی و جهاد کشاورزی و سازمان ثـبت اسنـاد و املاک کشور و شورای اسلامی شهر و در شهرستان‌ها از مدیران کل یا رؤسای ادارات امور مالیاتی، راه و شهرسازی، جهاد کشاورزی و ثبت اسناد و املاک و یا نمایندگان آنها و نـماینده شورای اسلامی شهرستان تشکیل می‌شود و هر دو سال یک بار نسبت به تعیین ارزش معاملاتی املاک به تفکیک عرصه و اعیان اقدام می‌کند.

 

در موارد تقویم املاک واقع در هر بخش و روسـتاهای تابعـه(بـر اساس تقسیمات کشوری) نماینده شورای بخش در جلسات کمیسیون شرکت می‌کند. در صورت نبودن شورای اسـلامی شهر یا بخش، یک نفر که کارمند دولـت نبـاشـد بـه مـعرفـی فـرماندار یا بـخشدار مربوط در کمیسیون شرکت خواهد نمود.

 

کمیسیون تقویم املاک در تهران به دعوت سازمان امور مالیاتی کشور و در شهر‌ها به دعوت مدیر کل یا رئیس اداره امور مالیاتی در محل سازمان مذکور یا ادارات تابعه آن تشکیل خواهد شد. جلسات کمیسیون با حضور اکثریت اعضاء رسمیت می‌یابد و تصمیمات متخذه با رأی حداقل سه نفر از اعضاء معتبر است.

 

کمیسیون مکلف است با اخذ نظر مشورتی از خبرگان محلی و رؤسای اتحادیه املاک در خصوص هر یک از عرصه و اعیان ارزش معاملاتی ملک موضوع این ماده را به نحوی تعیین کند که حداقل ده درصد (10%) و حداکثر معادل هفتاد درصد (70%) بهای روز آن باشد.

 

ارزش معاملاتی تعیین شده پس از یک ماه از تاریخ تصویب نهایی کمیسیون تقویم املاک لازم الاجراء می باشد و تا تعیین ارزش معاملاتی جدید معتبر است.

 

تبصره 1- سازمان امور مالیاتی کشور یا ادارات تابعة سازمانمزبور می‌توانند قبل از اتمام دورة دو ساله، کمیسیون تقویم املاک را در موارد زیر تشکیل دهند:

 

1- برای تعیین ارزش معاملاتی نقاطی که فاقد ارزش معاملاتی است.

 

2- برای تعدیل ارزش معاملاتی تعیین شده نقاطی که حسب تشخیص سازمان امور مالیاتی کشور در مقایسه با نقاط مشابههماهنگی ندارد.

 

3- برای تعدیل ارزش معاملاتی تعیین شدة نقاطی که حسب تشخیص سازمان امور مالیاتی کشور با توجه به عوامل ذکر شده در این ماده تغییرات عمده در ارزش تعیین شده به وجود آمده باشد.

 

ارزش معاملاتی تعیین‌شده حسب این تبصره پس از یک ماه از تاریخ تصویب نهایی کمیسیون تقویم املاک، لازم‌الاجراء و تا تعیین ارزش معاملاتی جدید معتبر است.

 

تبصره 2- در مواقعی که ارزش معاملاتی املاک مطابق مقررات این ماده تعیین نشود سازمان امور مالیاتی کشور می‌تواند مطابق شاخص بهای کالاها و خدمات مصرفی شهری سال قبل اعلامی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، اقدام به تعدیل ارزش معاملاتی املاک نماید.

 

تبصره 3- مادامی که ارزش معاملاتی املاک طبق مقررات این قانون تعیین نشده است آخرین ارزش معاملاتی تعیین شده معتبراست.

 

تبصره 4- در مواردی‌که ارزش معاملاتی موضوع این ماده مطابق قوانین و مقررات مربوط مأخذ محاسبه سایر عوارض و وجوه قرار می گیرد، مأخذ محاسبه عوارض و وجوه یاد شده بر مبنای درصدی از ارزش معاملاتی مذکور خواهد بود که با پیشنهاد مشترک دستگاه ذی‌ربط و وزارت امور اقتصادی و دارایی به‌تصویب هیأت وزیران می‌رسد./

92\12\20سایت خانه ملت

[ سه شنبه پنجم فروردین 1393 ] [ 8:26 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
يا مقلب القلوب و الابصار
 
 تبريك سال نو

سال ۹۳  را سالی   سراسر  موفقيت  براي  تمامی مردم و خصوصا" همكاران سردفتر و دفتريار آرزومندیم

   
[ سه شنبه پنجم فروردین 1393 ] [ 8:17 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

تعریف اقرارشرایط مقر و اقرار
عناصر تعریف اقرار
ارکان اقرار:
شرایط مقرّ:
اقرار در دادگاه و خارج از دادگاه
شرایط خاص اقرار به حق الله (امور کیفری)
کیفرهائی که توسط اقرارثابت می¬شوند
مبانی قانونی اقرار و شهادت در دادگاه های اخیر
ارزيابي حقوقي اقرار و شهادت در دادگاه هاي اخير
اعتبار اقرار در امور كيفري
اثر اقرار در امور مدني (حقوقي) و مسائل كيفري

منابع :
سایتهای حقوقی


تعریف اقرارشرایط مقر و اقرار
اقرار در لغت عبارت است از با گفتار خود ثابت کردن کاری، یا امری،اعتراف کردن، سخنی را آشکار و واضح بیان کردن[1] و در اصطلاح به طور کلّی اخبار و بیان حقّی است به نفع دیگری و به ضرر خود در حقوق کیفری که غالبا به معنای قبول ارتکاب بزه، توسط متهم به کار می¬رود.[2]
تفاوت اقرار در امور مدنی با اقرار در امور کیفری
علی¬رغم این¬که در امور مدنی اقرار جنبه¬ی کاشفیّت از موضوع دارد و به تبع آن دلیل مقنن برای محکومیّت مقرّ محسوب می¬گردد. در امور کیفری، اقرار متهم موضوعیت ندارد و فقط ممکن است طریق علم و استنباط دادگاه در تشخیص تقصیر متهم واقع شود. به بیانی دیگر، اقرار در امور کیفری جنبه¬ی طریقیت دارد و اصالتاً به ضرر متهم دلیل و حجت قانونی به شمار نمی¬آید؛ بلکه در مقام حکم به ارتکاب جرم، فقط دلایل و شواهد اقناع کننده حکم مناط اعتبار خواهد بود جز در مواردی که قانون صراحتا بیان کرده باشد.[3] و نیز بر خلاف غیر قابل تجزیه بودن اقرار در امور مدنی ، اقرار در امور کیفری قابل تجزیه است زیرا قاضی در امور کیفری در اجرای احترام به اصل اعتقاد باطنی خود، هر قسمت از اقرار را که بتواند او را متقاعد به قبول اقرار نماید مورد توجه قرار می‌‌‌‌‌دهد. بدین ترتیب قاضی می‌‌‌‌‌تواند، مجرمیت بزه¬کار را بر اساس بخشی از اقرار متهم اعلام و مستنداتی را که متهم به منظور تخفیف مجرمیت خود به اقرار افزوده است را ردّ نماید[4].
البته اقرار در امور کیفری با اقرار در امور مدنی هرچند دارای اشتراک در برخی از موارد و شرائط، می¬باشند، اما تفاوت‌هایی نیز با یکدیگر دارند.
در نوشتار حاضر سعی بر تبیین و روشن نمودن اقرار در امور کیفری است و بحثی از اقرار در امور مدنی به میان نخواهد آمد.
عناصر تعریف اقرار
1) اخبار: اقرار نوعی اخبار است؛ یعنی از گذشته یا حال و یا آینده¬ی چیزی خبر دادن و اقرار کننده خبر می¬دهد که حقّی برای دیگری بر عهده¬ی وی می‌باشد.
2) نفع غیر: عنصر سوم "وجود نفع برای غیر" است. غیر اعم از فرد حقیقی و حقوقی است و حتی اقرار به ارتکاب عملی که مستلزم حدّ یا مجازات تعزیری باشد؛ هرچند به نفع فرد خاصّی نیست، ولی با قدری مسامحه می¬توان اقرار را به نفع جامعه دانست.
3) ضرر مقرّ: اقرار باید مستلزم ورود ضرر و لطمه‌ای به تمامیّت جسمانی (در امور کیفری) و یا صدمه و خسارت به اموال و حقوق مالی مقرّ (اقرار کننده) باشد. بنابراین اگر اقرار زیانی برای مقرّ نداشته باشد و متضمّن ضرر دیگری باشد، شهادت محسوب می¬شود.
ارکان اقرار:
1- اقرار کننده یا مقرِّ
2- منتفع از اقرار یا مقرِِِِّّّ له
3- موضوع اقرار یا مقرٌّ به
4- صیغه یا لفظ اقرار.

شرایط مقرّ:
‌أ) بلوغ: اقرار صغیر اگرچه ممیّز باشد صحیح نیست.
‌ب) عقل: اقرار کننده باید عاقل باشد؛ پس اقرار مجنون نافذ نیست. در صورتی که اقرار کننده مجنون ادواری باشد و در حالت افاقه و سلامت روانی اقرار کند، اقرار وی نافذ است.
‌ج) رشد: اقرار سفیه در امور مالی مؤثر نیست. البته اقرار سفیه در اموری که جنبه¬ی مالی ندارد، نافذ است. مثلا اقرار سفیه به ارتکاب جرمی که موجب حدّ یا قصاص یا تعزیر است مانند زنا یا قذف معتبر است.
‌د) قصد: اقرار کننده باید هنگام اقرار دارای قصد اخبار باشد و الفاظ یا اشاراتی که بدون قصد صورت گیرد، اثر حقوقی ندارد؛ پس اقرار شخص در خواب، بیهوشی ویا مستی، معتبر نمی¬باشد.
‌ه) اختیار: اقرار کننده باید در حال اختیار و بدون هیچ¬گونه اکراهی اقرار کند. [5]
اقرار در دادگاه و خارج از دادگاه
1. اقرار در خارج از دادگاه: وقتی اقرار در خارج از دادگاه به عمل آمده باشد، قضات با استفاده از وسایلی چون شهادت صورتجلسه نوشته یا بررسی عمل‌کرد بزه¬کار مثل اعتراف کتبی بزه¬کار به ارتکاب جرمی که بعد از آن بلافاصله خود کشی نموده باشد در جریان کیفیت اقرار قرار می¬گیرند در این صورت برای تعیین اعتبار و ارزش چنین اعتراف و اقراری قواعد حاکم بر شهادت و ضوابط حاکم بر قرائن و امارات مورد استفاده قرار می¬گیرند. بنابراین کیفیت و صحت اقرار خارج از دادگاه مثل هر دلیل دیگری مورد ارزش¬یابی دادگاه¬ها قرار می¬گیرد از موارد اقرار در خارج از دادگاه مثل ماده 238 قانون مجازات اسلامی که مقرر می¬دارد:
«هر گاه یکی از دو شاهد گواهی دهد که که متهم اقرار به قتل عمدی نمود و دیگری گواهی دهد که که متهم اقرار به قتل کرد و به قید عمد گواهی ندهد اصل قتل ثابت می¬شود و متهم مکلف است نوع قتل را بیان کند....»[6]
2. اقرار در دادگاه (یا اقرار قضائی ): اقراری است که طرفین در جلسه رسمی دادگاه و در حین مذاکرات به عمل آورد. بدیهی است اگر اقرار قبل از انعقاد جلسه رسمی دادگاه و یا بعد خاتمه یافتن جلسه و لو اینکه در محل دادگاه باشد اقرار در دادگاه نیست اعتبار اقرار در دادگاه چه شفاهی باشد چه کتبی یکسان است. زیرا اقرار کتبی در حکم اقرار شفاهی است و به هر حال مقر ملزم به اقرار خود می¬باشد.[7]
شرایط خاص اقرار به حق الله (امور کیفری)
1- صراحت: اقرا باید صریح و روشن باشد به گونه‌ای که هیچ احتمال خلافی داده نشود در امور کیفری اگر اقرار مجمل باشد مقرّ را ملزم به توضیح و تفسیر نمی‌‌‌‌‌کنند و طبق قاعده‌ی معروف "الحدود تدرأ بالشبهات" از تعقیب او (اگر دلیل دیگر نباشد) صرف نظر می‌‌‌‌‌شود؛ چراکه در امور کیفری باید اطمینان پیدا کرد. اقاریر کیفری با جان ، حیثیّت و شرافت افراد ارتباط پیدا می‌‌‌‌‌کند و باید بدون تلقین و در کمال آزادی بیان شود.[8]
2- تعدد: فقیهان امامیه در اثبات برخی از حقوق الهی (امور کیفری ) تعداد اقرار را شرط دانسته‌اند از جمله برای اثبات زنا و لواط چهار بار اقرارو برای اثبات سرقت قذف و شرب خمر دو بار اقرار لازم دانسته‌اند.
3- اقرار نزد قاضی: به عقیده برخی صحت اقراری که موضوع آن حق الله از جمله امور کیفری است اقرار باید در نزد قاضی صورت گیرد.
4- منجّز بودن یا قطعی بودن اقرار: مقرّ با قطع و یقین اقرار بر امری کند در صورتی که از روی ظنّ یا شک اقرار بر امری کند اقرار او معتبر نخواهد بود.
کیفرهائی که توسط اقرارثابت می¬شوند
برخی از کیفرهائی که توسط اقرار قابل اثبات هستند، علاوه بر آن که در کتب فقهی ذکر شده‌اند و قانون¬گذار هم در قانون مجازات اسلامی به آنها تصریح نموده است که به شرح ذیل می¬باشند:
1) حدودی که با 4بار اقرار ثابت می¬شوند
‌أ) حد ّزنا: زنا با اقرار ثابت می¬شود و بناچار باید چهار بار باشد و اگر کمتر از چهار بار اقرار کند حد ثابت نمی¬شود ودر این صورت علی الظاهر حاکم می¬تواند او را تعزیر کند.[9]
‌ب) حدّ لواط: لواط با چهار بار اقرار مجرم که یا فاعل است یا مفعول ثابت می‌شود.[10]
‌ج) حدّ مساحقه: مساحقه که نظیر لواط است و بین دو زن اتفاق می¬افتد، ثابت می¬شود به همان راههائی که لواط با آن راهها ثابت می¬شود.[11]
2) حدودی که با دوبار اقرار ثابت می¬شوند
‌أ) حدّ قیادت: قیادت ( میانجیگری برای زنا یا لواط ) و اینکه کسی واسطه شود مردی را به زنی یا دختری جهت زنا و به مردی یا پسری جهت لواط برساند و به دو طریق ثابت می¬شود. طریق اول اینکه خودش به قولی دو نوبت و به قولی یک نوبت اقرار کند که قول اول اشبه است.[12]
‌ب) حدّ قذف: قذف به اقرار قاذف ثابت می¬شود و بنابر احتیاط لازم است دو بار اقرار کند.[13]
‌ج) هر گناهی که در آن تعزر باشد و جنبه حق الله داشته باشد بوسیله اقرار مرتکب که نزدیکتر به احتیاط و بهتر آن است که در دو نوبت باشد ثابت می¬شود.[14]
‌د) حدّ شرب مسکر: شرب مسکر با دو بار اقرار ثابت میشود.[15]
‌ه) حدّ سرقت: حدّ سرقت با دوبار اقرار به عملی که موجب آن است ثابت می¬شود.[16]
‌و) حدّ محاربه: محارب بودن کسی با یک نوبت و نزدیکتر به احتیاط با دو بار اقرار ثابت می¬شود.[17]

3) کیفری که با یک بار اقرار ثابت می‌شود
کیفر قصاص: در ثابت شدن قتل یک بار اقرار کافی است و اینکه بعضی از فقها فرموده‌اند شرط ثبوت قصاص با دو بار اقرار است این قول بدون دلیل است.[18]
برخی از کیفرها¬ئی که با اقرار ثابت می‌‌‌‌‌شوند و در کتب فقهی ذکر و مجازات آنها نیز بیان شده است، ولی در قانون مجازات اسلامی تصریحی بدان¬ها نشده است، عبارتند از:
‌أ) حدّ سحر: کسی که سحر عمل کند اگر مسلمان باشد کشته می¬شود و اگر کافر باشد تادیب می¬شود و از دو طریق ثابت می¬شود یکی به اقرار خود او که احتیاطا باید دو بار باشد.[19]
‌ب) حدّ ارتداد: در ارتداد به اقرار خود مرتد ثابت می¬شود و احتیاط آنست که آثار ارتداد رابعداز دوبار اقرار

مبانی قانونی اقرار و شهادت در دادگاه های اخیر
دو مبحث اقرار و شهادت در قوانین حقوقی و البته بسیار پررنگ تر در مسائل کیفری کانون توجه قانون و حقوق دانان میباشد . از منظر حقوق مدنی در جلد سوم قانون مدنی یعنی مبحث ادله اثبات دعوی در کتاب اول به موضوع اقرار در دعاوی مدنی پرداخته شده است و شرایط و آثار اقرار مورد توجه واقع شده است.

در ابتدا به ماده 1258 قانون مدنی اشاره می نمایم که در بنداول آن اقرار از ادله اثبات دعوی شمرده شده است در حالی که تعریف اقرار در ماده1259این گونه آمده است که " اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود هرچند که نحوه اقرار بسیار گسترده و عام است زیرا که بر اساس ماده1260قانون مدنی " اقرار واقع می شود به هر لفظی که دلالت بر آن نماید " کلمه هر لفظی در این ماده قانوی مطلق است و شامل هر نوع لفظی در جهت اقرار کردن می باشد هر چند که اقرارباید صریح و شفاف باشد زیرا که در ماده 1268 قانون مدنی آمده است که " اقرار معلق موثر نیست " اما تمامی اثبات ها و نفی ها در مبحث اقرار حول محور اصلی صحت اقرار می چرخد . در ماده 233 قانون مجازات اسلامی آمده است که " اقرار در صورتی نافذ است که اقرار کننده دارای اوصاف زیر باشد 1 – عقل 2 – بلوغ 3 – اختیار 4 – قصد بنابراین اقراردیوانه و مست و کودک و مجبور واشخاصی که قصد ندارند مانند ساهل و هازل و نائم و بیهوش نافذ نیست . " بنابراین مهمترین نکاتی که در اقرار نزد قاضی باید بدان توجه کامل و مبسوطی داشت شرایط صحت اقرار است . اختیار و قصد دو رکن اساسی در هر اقراراست که بدون آن دو هیچ گونه مسئولیت کیفری لااقل بر اساس قانون مجازات اسلامی برای هیچ شخص حقیقی بوجود نمی آید.

هرچند که بسیاری از احکام در دادگاه های صالحه بر اساس شهادت صادر می گردد ولی آیا هر کسی با هر شرایطی و در هر موقعیتی میتواند در مورد هر مطلبی شهادت دهد ؟ قطعاً خیر ، شاهد دارای شرایطی به مراتب سنگینتر از مقر ( اقرار کننده ) می باشد طبق ماده 155 قانون مجازات اسلامی " در مواردیکه قاضی به شهادت شاهد به عنوان دلیل شرعی استناد می نماید لازم است شاهد دارای شرایط زیر باشد 1 - بلوغ 2 – عقل 3 – ایمان 4 - طهارت مولد 5 - عدالت 6 – عدم وجودانتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی 7 – عدم وجود دشمنی بین شاهد و طرفین دعوا8 – عدم اشتغال به تکدی و ولگردی " به هر ترتیب با احراز تمامی شرایط فوق الذکر است که قاضی دادگاه می تواند بر اساس شهادت حکم صادر نماید هر چند که پس از احراز شرایط فوق باز هم شاهد باید در جهت اثبات صداقت خویش سوگند یاد نماید . مستند به ماده153قانون مجازات اسلامی " شهود تحقیق و مطلعین قبل از اظهار اطلاعات خود باید به شرح زیر سوگند یاد نمایند به خداوند متعال سوگند یاد میکنم که جز به راستی چیزی نگویم وتمام حقایق را بیان نمایم "هر چند که تمام این موارد به معنی تایید هر آنچه که شهود، شهادت داده اند نیست زیرا که در مبحث دوم در فصل پنجم قانون مجازات اسلامی به موضوع جرح و تعدیل شهود پرداخته شده است و بدین ترتیب فردی که علیه او شهادت داده شده است می تواند از خود دفاع نماید و حتی با جرح یا تعدیل شاهد دروغین او را محکوم به کیفر نماید . همچنانکه در ماده 158 قانون مجازات اسلامی ذکر شده است که " جرح عبارت است از ادعای فقدان یکی از شرایطی که قانون برای شاهد مقرر کرده است و ازناحیه طرفین دعوا صورت می گیرد " در قانون مجازات اسلامی شهادت دروغ مجازاتی سنگین در پی دارد زیرا که در ماده 650 قانون فوق الذکر آمده است که " هرکس در دادگاه نزدمقامات رسمی شهادت دروغ بدهد به سه ماه و یک روز تا دو سال حبس و یا به یک میلیون وپانصد هزار تا دوازده میلیون ریال محکوم خواهد شد . تبصره : مجازات مذکور در این ماده علاوه بر مجازاتی است که در باب حدود و قصاص و دیات برای شهادت دروغ ذکرگردیده است . " بنابراین اینگونه نیست که به صرف شهادت دادن ، بیگناهی گناهکار شودو شاهد دروغ از عدالت فرار نماید

ارزيابي حقوقي اقرار و شهادت در دادگاه هاي اخير
از مباحث بسيار پر تنش در هر دادگاهي اقرار نمودن شخص به ضرر خويش و يا شهادت دادن، له يا عليه ديگري است. چه به اين ترتيب است كه حقوق حقه خود يا ديگري در دادگاه اثبات يا پايمال مي شود. مباحث اقرار و شهادت در قوانين حقوقي و البته بسيار پررنگ تر در مسائل كيفري كانون توجه قانون و حقوقدانان است. از منظر حقوق مدني در جلد سوم قانون مدني يعني مبحث ادله اثبات دعوي در كتاب اول به موضوع اقرار در دعاوي مدني پرداخته شده است و شرايط و آثار اقرار مورد توجه واقع شده است. در ابتدا به ماده 1258 قانون مدني اشاره مي كنم كه در بند اول آن اقرار از ادله اثبات دعوي شمرده شده است در حالي كه تعريف اقرار در ماده 1259 اينگونه آمده است: «اقرار عبارت از اخبار بحقي است براي غير به ضرر خود». هر چند كه نحوه اقرار بسيار گسترده و عام است زيرا كه بر اساس ماده 1260 قانون مدني «اقرار واقع مي شود به هر لفظي كه دلالت بر آن نمايد» كلمه هر لفظي در اين ماده قانون مطلق است و شامل هر نوع لفظي در جهت اقرار كردن است هر چند كه اقرار بايد صريح و شفاف باشد زيرا كه در ماده 1268 قانون مدني آمده است: «اقرار معلق موثر نيست» اما تمامي اثبات ها و نفي ها در مبحث اقرار حول محور اصلي صحت اقرار مي چرخند. در ماده 233 قانون مجازات اسلامي آمده است: «اقرار در صورتي نافذ است كه اقراركننده داراي اوصاف زير باشد: 1- عقل 2- بلوغ 3- اختيار4-قصد بنابراين اقرار ديوانه و مست و كودك و مجبور و اشخاصي كه قصد ندارند مانند ساهل و هازل و نائم و بيهوش نافذ نيست» بنابراين مهم ترين نكاتي كه در اقرار نزد قاضي بايد بدان توجه كامل و مبسوطي داشت شرايط صحت اقرار است. اختيار و قصد دو ركن اساسي در هر اقرار است كه بدون آن دو هيچ گونه مسووليت كيفري لااقل بر اساس قانون مجازات اسلامي براي هيچ شخص حقيقي به وجود نمي آيد. هرچند كه بسياري از احكام در دادگاه هاي صالحه بر اساس شهادت صادر مي شود. ولي آيا هركسي با هر شرايطي و در هر موقعيتي مي تواند در مورد هر مطلبي شهادت دهد؟ قطعاً خير، شاهد داراي شرايطي به مراتب سنگين تر از مقر (اقراركننده) است طبق ماده 155 قانون مجازات اسلامي «در مواردي كه قاضي به شهادت شاهد به عنوان دليل شرعي استناد مي نمايد لازم است شاهد داراي شرايط زير باشد:1 -بلوغ 2-عقل 3-ايمان 4-طهارت مولد 5-عدالت 6-عدم وجود انتفاع شخصي براي شاهد يا رفع ضرر از وي 7- عدم وجود دشمني بين شاهد و طرفين دعوا 8- عدم اشتغال به تكدي و ولگردي» به هر ترتيب با احراز تمامي شرايط فوق الذكر است كه قاضي دادگاه مي تواند بر اساس شهادت حكم صادر كند هرچند كه پس از احراز شرايط فوق باز هم شاهد بايد در جهت اثبات صداقت خويش سوگند ياد كند. مستند به ماده 153 قانون مجازات اسلامي «شهود تحقيق و مطلعين قبل از اظهار اطلاعات خود بايد به شرح زير سوگند ياد نمايند:
به خداوند متعال سوگند ياد مي كنم كه جز به راستي چيزي نگويم و تمام حقايق را بيان نمايم» هرچند كه تمام اين موارد به معني تاييد هر آنچه كه شهود، شهادت داده اند نيست زيرا كه در مبحث دوم در فصل پنجم قانون مجازات اسلامي به موضوع جرح و تعديل شهود پرداخته شده است و بدين ترتيب فردي كه عليه او شهادت داده شده است مي تواند از خود دفاع كند و حتي با جرح يا تعديل شاهد دروغين او را محكوم به كيفر كند. همچنانكه در ماده 158 قانون مجازات اسلامي ذكر شده است: «جرح عبارت است از ادعاي فقدان يكي از شرايطي كه قانون براي شاهد مقرر كرده است و از ناحيه طرفين دعوا صورت مي گيرد» در قانون مجازات اسلامي شهادت دروغ مجازاتي سنگين در پي دارد زيرا كه در ماده
650 قانون فوق الذكر آمده است: «هركس در دادگاه نزد مقامات رسمي شهادت دروغ بدهد به سه ماه و يك روز تا دو سال حبس و يا به يك ميليون و پانصد هزار تا دوازده ميليون ريال محكوم خواهد شد. تبصره: مجازات مذكور در اين ماده علاوه بر مجازاتي است كه در باب حدود و قصاص و ديات براي شهادت دروغ ذكر گرديده است.» بنابراين اينگونه نيست كه به صرف شهادت دادن، بيگناهي گناهكار شود و شاهد دروغ ازعدالت فرار کند.
اعتبار اقرار در امور كيفري

۳- منظور از «غير» كس يا كساني غير از اقراركننده (مقر) هستند.

۴- منظور از «بر ضرر خود» يعني به ضرر اقراركننده. همين جا بهتر است توضيح دهيم مطالب «خبري» كه ما مي گوييم يا صرفاً جنبه خبر دارند و در گفت وگوهاي معمولي مطرح مي شوند يا ضمن دعواي حقوقي و پرونده كيفري. نوع اول به بحث ما مربوط نيست اما گونه دوم از سه حالت خارج نيست.
الف- چيزي را به نفع ديگري و به ضرر خود اعلام مي كنيم، كه اين «اقرار» است.
ب- چيزي را به نفع خود و ضرر ديگري اعلام مي كنيم، كه اين «ادعا» است.

پ- چيزي را به نفع يكي و به ضرر يكي ديگر اعلام مي كنيم، كه اين «شهادت يا گواهي» است. بنابراين اگر كسي كه تحت تعقيب كيفري است مثلاً بگويد؛ «بنده و علي و هوشنگ و منصور و احمد در جلسه يي كه در خانه علي تشكيل شده بود موضوع براندازي حكومت را مورد بررسي قرار داديم. اينجانب اسلحه و مهمات تهيه كرده بودم. هوشنگ نقشه محل هايي را كه بايد به آنها حمله شود تهيه كرده بود. منصور مشخصات خودروهاي نظامي و انتظامي را آورده بود و احمد پول هاي دريافتي از سفارتخانه هاي خارجي را به همراه داشت...» اظهارات او نسبت به خودش اقرار به توطئه، براندازي و اقرار به تهيه اسلحه و مهمات به اين منظور است اما نسبت به سايرين گفته هاي او «شهادت» تلقي مي شود و اين شهادت، هم به لحاظ فقدان شرطي كه در حقوق جزاي اسلامي «لزوم ارتفاع تهمت در شهادت» ناميده مي شود، هم به جهت «عدم ارتفاع تهمت» بي اثر و غيرقابل استماع است.

منظور از «ارتفاع تهمت» اين است كه وقتي كسي عليه ديگري در امور كيفري شهادت مي دهد، خودش در معرض همان تهمت يا اتهام و شريك يا معاون جرم كسي كه عليه او شهادت مي دهد نباشد و به تعبير ديگر تهمت آن جرم در مورد او «مرتفع» باشد. بنابراين اظهارات كساني كه به جرم واحد متهم و به اصطلاح «هم پرونده» هستند، عليه يكديگر قابل استناد نيست ولو اينكه اين مطالب را ضمن اقرار عليه خودشان بيان كرده باشند.

اثر اقرار در امور مدني (حقوقي) و مسائل كيفري

همچنان كه گفتيم به تفاوت هاي «اقرار مدني» با «اقرار كيفري» كمتر توجه مي شود و مخلوط كردن اين دو مي تواند آثار سوء بسيار به ويژه در رعايت حقوق متهم داشته باشد. به ياد داشته باشيم با «اقرار مدني» آنچه از دست مي رود - در تحليل نهايي- مال و حقوق مالي است اما در اقرار كيفري چيزي كه نابود مي شود آزادي، آبرو، موقعيت اجتماعي و حتي جان اقرار كننده است. با يكسان پنداشتن «اقرار مدني» و «اقرار كيفري» بسياري گمان مي برند همچنان كه با اقرار بدهكار به بدهكار بودن، دعوي تمام و به نفع مدعي (خواهان) حكم صادر مي شود، در پرونده كيفري هم وقتي متهم اقرار كرد كار تمام است و هيچ بررسي و پرس وجوي بيشتري لازم نيست. البته برخي شرايط صحت اقرار بين اقرار مدني و كيفري مشترك است. اما تفاوت در موضوع اقرار (يا مقر به= آن چيزي كه به آن اقرار مي شود) است. از اين رو بايد اين يكساني ها و تفاوت ها را بررسي كرد.

[ شنبه هفدهم اسفند 1392 ] [ 12:31 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]


تاریخ: 01 مهر 1392


کلاسه پرونده: 234-360/91


شماره دادنامه: 421-422


موضوع رأی: عدم ابطال بخشنامه شماره 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390 فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران


شاکی: 1- جامعه سردفتران و دفتر یاران زنجان با وکالت آقای ناصر نصیری فیروز 2- کانون سردفتران و دفتریاران با وکالت آقای حسن رایگانی 3- دیوان محاسبات کشور 4- آقای احمدعلی سیروس


بسم الله الرحمن الرحیم

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه شماره 527/20000-26/6/1391 و کانون سردفتران و دفتریاران و جامعه سردفتران و دفتریاران زنجان و آقای احمدعلی سیروس به موجب دادخواستهایی جداگانه ابطال بخشنامه شماره 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390 فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیحاتی داده اند که به شرح زیر و به نحو جداگانه بیان می شود:
الف: معاون حقوقی مجلس و تفریغ بودجه دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه شماره 527/20000-26/6/1391 اعلام کرده است که:
" احتراماً، در خصوص بخشنامه شماره 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390 فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران به استحضار می رساند:
به موجب ماده (29) قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب سال 1390 مجلس شورای اسلامی و ماده (20) آیین نامه راهنمایی و رانندگی مصوب سال 1384 هیأت وزیران، نقل و انتقال مالکیت خودرو به موجب سند رسمی و توسط دفاتر اسناد رسمی انجام می گیرد. بنابراین بخشنامه فوق الذکر از حیث تعیین پلیس راهور جهت نقل و انتقال و صدور سند مالکیت خودرو و بالتبع آن عدم تحقق درآمدهای دولت و عوارض و مالیات متعلق به انتقال مالکیت و صدور اسناد مالکیت در دفاتر اسناد رسمی مغایر با قانون ارزیابی می شود.
بنا به مراتب در اجرای مواد (19) و (20) قانون دیوان عدالت اداری، ابطال بخشنامه مبحوث عنه از زمان تصویب مورد استدعاست. "
ب: کانون سردفتران و دفتریاران با وکالت آقای حسن رایگانی به موجب دادخواستی اعلام کرده است که:
" احتراماً، به استحضار می رساند وفق بند 1 ماده 49 قانون ثبت اسناد و املاک یکی از وظایف انحصاری مسؤولان دفاتر ثبت اسناد مطابق مقررات قانون بوده و ماده 1 قانون دفاتر اسناد و کانون سردفتران و دفتریاران بیان داشته است:
« دفترخانه اسناد رسمی واحد وابسته به وزارت دادگستری است و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی طبق قوانین و مقررات مربوط تشکیل می شود.»
همچنین ماده 18 همین قانون متذکر شده:
« کلیه اسناد در دفترخانه اسناد رسمی و در اوراق مخصوص که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در اختیار دفترخانه قرار داده می شود تنظیم و فقط در یک دفتر که به نام دفتر نامیده می شود ثبت می شود و ثبت سند به امضای اصحاب معامله و سردفتر و دفتریار خواهد رسید.»
ماده 20 آیین نامه راهنمایی و رانندگی مصوب 18/3/1384 هیأت وزیران نیز وظیفه این نهاد را به شرح ذیل معین کرده است:
« هنگام نقل و انتقال مالکیت وسایل نقلیه، متعاملین یا قائم مقام قانونی آنها ابتدا درخواست خود را به راهنمایی و رانندگی نیروی انتظامی یا مرکز مجاز تعیین شده ارائه می نمایند تا پس از احراز اصالت خودرو و تطبیق مدارک آنها نسبت به فک پلاک منصوبه بر روی خودرو مورد معامله و اختصاص پلاک جدید و صدور شناسنامه جدید و ثبت تغییرات مزبور در نظام رایانه ای راهنمایی و رانندگی اقدام شود. سپس مراتب به طور کتبی توسط راهنمایی و رانندگی نیروی انتظامی یا مراکز مجاز به دفتر اسناد رسمی جهت تنظیم سند رسمی انتقال منعکس می شود.
ماده 29 همین قانون نیز تاکید دارد:
نقل و انتقال خودرو به موجب سند رسمی انجام می شود و دارندگان وسایل نقلیه مکلف اند قبل از هر گونه نقل و انتقال وسایل مذکور در دفاتر اسناد رسمی ابتدا به ادارات راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای اصالت وسیله نقلیه، هویت مالک، پرداخت جریمه ها و دیون معوق و تعویض پلاک جدید مراجعه نمایند.
به نحوی اقدام به صدور سند رسمی و اسناد مالکیت می نماید. با امعان نظر در مواد قانونی اشاره شده به وضوح معلوم و مشخص است:
1- نقل و انتقال خودرو باید به موجب سند رسمی صورت گیرد.
2- سند رسمی به موجب قانون فقط در دفاتر اسناد رسمی صادر می شود.
3- راهنمایی و رانندگی نهاد وابسته به نیروی انتظامی صرفاً به لحاظ ایفای وظایف انتظامی امور مربوط به شماره گذاری را عهده دار و حق مداخله در تعیین مالک و صدور سند مالکیت و انجام امور نقل و انتقال را ندارند.
متاسفانه نیروی انتظامی علی رغم تذکرات مقامات قضایی و حقوقی با صدور بخشنامه شماره 62167-2-1208-4/13- 18/10/1390 که در قسمت آخر آن مقرر داشته است:
« ... پس از تعویض پلاک نقل و انتقال و صدور اسناد شماره گذاری اعم از کارت شناسایی و سند مالکیت هیچ گونه تکلیفی برای دلالت یا عدم دلالت خریدار و فروشنده وسایل نقلیه به سایر سازمانها و دستگاههای دولتی یا غیر دولتی را ندارند.»
با ملاحظه متن بخشنامه فوق الذکر و اقدامات گسترده نیروی انتظامی مشخص و مبرهن است اقدامات این نهاد مغایر صریح با قوانین و خارج از حیطه وظایف قانونی نیروی انتظامی بوده و تداخل در وظایف سایر دستگاههای ذی ربط و مغایر با اصول قانون اساسی و نقض حریم قوانین مارالذکر است.
با عنایت به مطالب معروض و خروج نیروی انتظامی و راهنمایی و رانندگی از حدود اختیارات قانونی و وضع مقررات مخالف و مغایر با قوانین از سوی این نهاد، تقاضای ابطال نامه شماره 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390 نیروی انتظامی و حذف عبارت « شناسنامه خودرو» از تیتر برگ سبز ( شناسنامه خودرو) و دستور موقت به منظور توقف عملیات اجرایی و جلوگیری از بروز خسارتهای ناشی از اختلال در امور مالیاتی و تعهدات حقوقی و مالی دولت و مردم مورد استدعاست."
ج: جامعه سردفتران و دفتر یاران زنجان با وکالت آقای ناصر نصیری فیروز به موجب دادخواستی اعلام کرده است که:
" احتراماً این جانب ناصر نصیری فیروز به وکالت از جامعه سردفتران استان زنجان به استحضار عالی می رساند: پس از اصرار فاقد وجاهت ناجا مبنی بر این که جهت نقل و انتقال خودرو صرف مراجعه به نیروی انتظامی و دریافت شناسنامه مالکیت خودرو کافی به مقصود قانونگذار است و نیازی به مراجعه خریداران به دفاتر اسناد رسمی نیست، در مورخ 26/10/1389 با دخالت مدبرانه مجلس شورای اسلامی، ماده 29 قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جریمه های مربوط به امور حمل و نقل و عبور و مرور وسایل نقلیه، با تاکید بر لزوم تنظیم سند نقل و انتقال خودرو در دفاتر اسناد رسمی، نقل و انتقال مذکور از عقود تشریفاتی تلقی گردید. به عبارتی دیگر تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی از شرایط تحقق نقل و انتقال خودرو قلمداد گردید. جهت استحضار قضات ماده مذکور به پیوست تقدیمشده است. علی رغم تصویب قانون مذکور و رفع اختلاف توسط قوه مقننه که هیچ جای بحثی در آن نیست گمان می رفت که ناجا از اصرار فاقد وجاهت قانونی خود صرف نظر نماید، اما متاسفانه بخشنامه معترضٌ عنه به دلایل ذیل برخلاف ماده مذکور تصویب شده است.
1- واگذاری حق نقل و انتقال خودرو به نیروی انتظامی: در بررسی ابتدای بخشنامه مذکور مغایرتهای ذیل با قانون وجود دارد.
1-1- مقدمه ای مغایر با ماده قانونی: در مقدمه بخشنامه معترضٌ عنه، ثبت نقل و انتقال وسایل نقلیه موتوری و غیر موتوری از وظایف «ذاتی» نیروی انتظامی قلمداد شده است حال آن که مطابق ماده 29 قانون صدرالذکر نقل و انتقال خودرو به موجب سند رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی امکان پذیر است.
2-1- در بند ب از صفحه دوم بخشنامه معترضٌ عنه نیز به « مدارک لازم جهت نقل و انتقال مالکیت خودرو» اشاره شده است، حال آن که نقل و انتقال خودرو مطابق ماده 29 قانون مذکور فقط در دفاتر اسناد رسمی امکان پذیر است.
3-1- در شماره 3 از صفحه 2 بخشنامه معترضٌ عنه اشاره به عبارت « سند مالکیت خودرو که توسط ناجا صادر شده است» شده است، حال آن که مطابق ماده 29 قانون مذکور « سند مالکیت» می باید در دفاتر اسناد رسمی صادر شود، کما این که قبلاً نیز برگه سبز رنگی که توسط ناجا صادر می شد با عنوان « شناسنامه مالکیت خودرو» شناخته شده بود. حال آن که در فرمهای جدید از عبارت « سند مالکیت خودرو» استفاده شده است.
2- سایر مغایرتهای بخشنامه با قانون: علاوه بر موارد فوق الذکر مغایرتهای دیگری در بخشنامه معترضٌ عنه با قانون وجود دارد:
1-2- در تبصره 1 ماده قانونی فوق الذکر مقرر شده است که « نیروی انتظامی می تواند با همکاری سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، امکان استقرار دفاتر اسناد رسمی را به تعداد کافی در مراکز تعویض پلاک فراهم آورد». ناجا با این تصور که تبصره صدرالذکر از قوانین تکمیلی است در صفحه سوم مقرر کرد که ناجا « ... هیچ گونه تکلیفی برای دلالت یا عدم دلالت خریدار و فروشنده وسایل نقلیه به سایر سازمانها و دستگاههای دولتی و غیر دولتی را ندارد». حال آن که به دلایل ذیل تبصره مذکور از قواعد تکمیلی نیست و لفظ « می تواند» در تبصره مذکور دلالت بر تخییر ندارد چه آن که اولاً: مطابق ماده 29 قانون صدرالذکر تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی اجباری است. ثانیاً: قانون مذکور از قوانین مربوط به نظم عمومی است و تخییر در اجرا با مقتضای آن مغایرت دارد.
2-2- در تبصره 2 قانون نحوه رسیدگی به تخلفات ... مقرر شده است که: آیین نامه اجرای ماده 29 قانون مذکور و نحوه حضور دوره ای ( دفاتر اسناد رسمی) در تعویض پلاک توسط وزارتخانه های « دادگستری» و «کشور» و «نیروی انتظامی» ظرف یک ماه تهیه می شود به تصویب هیأت وزیران می رسد. حال آن که تاکنون آیین نامه ای در خصوص ماده 29 تهیه و تصویب نشده است و اصولاً بخشنامه، شرح نحوه اجرای آیین نامه است در حالی که بخشنامه ای بدون مبنای قانونی و بدون در نظر گرفتن آیین نامه تصویب شده و جهت اجرا به برخی از مناطق کشور ابلاغ شده است.
در نتیجه: نظر به این که کلیت مفاد بخشنامه معترضٌ عنه با منطوق و مفهوم و حتی با روح ماده 29 قانون مذکور مغایرت دارد و ممکن است باعث رواج معامله باطل شود و نظم عمومی را مختل نماید، ضمن تقاضای ابطال بخشنامه معترضٌ عنه تقاضای دستور موقت مبنی بر توقف اجرای آن را از محضر شما مقامات محترم استدعا دارم. "
د: آقای احمدعلی سیروس به موجب دادخواستی اعلام کرده است که:
" احتراماً، به استحضار می رساند، وفق ماده 20 آیین نامه راهنمایی و رانندگی مصوب 8/4/1384 هیأت وزیران، اداره راهنمایی و رانندگی نیروی انتظامی مکلف شد هنگام نقل و انتقال مالکیت وسایل نقلیه موتوری پس از فک پلاک و ثبت تغییرات در نظام رایانه ای، مراتب را به طور کتبی جهت تنظیم سند رسمی به دفترخانه اسناد رسمی منعکس و کارت خودرو از سوی راهنمایی و رانندگی بعد از تایید مراتب تنظیم سند در دفترخانه، به خریدار تحویل شود. با توجه به ماده 34 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 8/12/1389 چون هنوز برای ماده 29 قانون مذکور، آیین نامه تدوین نشده است لذا مفاد ماده 20 آیین نامه مذکور کماکان به قوت و اعتبار خود باقی است و نیروی انتظامی مکلف است پس از تعویض پلاک به نام خریدار، مراتب را به طور کتبی به دفترخانه منعکس کرده و کارت خودرو را نیز پس از ارائه سند رسمی به خریدار تحویل نماید. متاسفانه نیروی انتظامی جمهوری اسلامی بدوین رعایت مفاد ماده 20 آیین نامه مذکور و نیز سایر قوانین ومقررات، به موجب بخشنامه شماره 62127=20-1208-4/13- 18/10/1390 به موسسه راهگشا و شرکت بنیاد تعاون ناجا (سهامی خاص) و طی بند (ب) بخشنامه مذکور، سند رسمی انتقال را از مدارک لازم جهت تعویض پلاک وسایل نقلیه حذف و طی پاراگراف اخیر بخشنامه مذکور، تعویض پلاک را به عنوان نقل و انتقال وسایل نقلیه تلقی و اعلام داشته «... پس از تعویض پلاک و نقل و انتقال و صدور اسناد شماره گذاری اعم از کارت شناسایی و سند مالکیت، هیچ گونه تکلیفی برای دلالت یا عدم دلالت خریدار و فروشنده وسایل نقلیه به سایر سازمانها و دستگاههای دولتی یا غیر دولتی ندارند». لذا بنا به دلایل زیر صدور بخشنامه مذکور برخلاف قوانین و مقررات و خارج از حدود اختیارات نیروی انتظامی جمهوری اسلامی است.
1- همان گونه که به عرض رسید با توجه به عدم تصویب آیین نامه اجرایی ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب سال 1389، ماده 20 آیین نامه فوق کماکان معتبر بوده است و مفاد بخشنامه مذکور برخلاف مدلول ماده 20 آیین نامه مارالذکر هیأت وزیران است و علاوه بر اعلام کتبی به دفاتر اسناد رسمی ( پس از تعویض پلاک) صدور و ارسال کارت خودرو برای خریدار باید منوط به ارائه سند رسمی انتقال باشد.
2- به موجب ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب سال 1389، « نقل و انتقال خودرو به موجب سند رسمی انجام می شود» و همان گونه که از متن ماده مذکور و نیز تعریفی که از سند رسمی در ماده 20 آیین نامه فوق الذکر مصوب سال 1384 ارائه شده، سند رسمی سندی است که در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم شده باشد.
3- ماده 1 لایحه قانونی نحوه نقل و انتقال وسایط نقلیه موتوری مصوب 25/4/1359 شورای انقلاب مقرر می داشت « از تاریخ اجرای این قانون کلیه دفاتر اسناد رسمی از انجام هر نوع معاملات مربوط به وسایل نقلیه موتوری ممنوع بوده و هر گونه معامله نقل و انتقال وسایل نقلیه موتوری فقط در یگانهای راهنمایی و رانندگی مجاز به شماره گذاری وسایل نقلیه موتوری در کشور به ترتیبی که در این قانون و آیین نامه اجرایی آن تعیین می شود انجام خواهد شد.» و ماده 7 لایحه قانون مذکور، تاریخ اجرای قانون فوق را در تهران سه ماه پس از تصویب آیین نامه اجرایی و در شهرستانها بعد از شش ماه از تاریخ تصویب آیین نامه اجرایی تعیین کرد و در انتهای ماده 7 مذکور آمده است: « و کلیه نقل و انتقالات وسایل نقلیه موتوری قبل از اجرای این قانون کما فی السابق انجام خواهد پذیرفت.» با توجه به عدم تدوین آیین نامه اجرایی، قانون مذکور هرگز به مرحله اجرا درنیامده و نقل و انتقال خودرو کمافی السابق در دفاتر اسناد رسمی انجام می شود که سرانجام به موجب ماده 35 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389، لایحه قانونی مذکور مصوب شورای انقلاب لغو و نسخ شد و هر گونه شبهه در خصوص صلاحیت نیروی انتظامی و یا اداره راهنمایی و رانندگی نسبت به نقل و انتقال وسایل نقلیه موتوری، منتفی شد. لذا انجام نقل و انتقال وسایل نقلیه موتوری توسط نیروی انتظامی، فاقد وجاهت قانونی است.
4- ماده 4 قانون نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1369، وظایف و صلاحیتهای نیروی انتظامی را احصا کرده که نقل و انتقال خودرو، جزء هیچ یک از بندهای ماده 4 و یا سایر مواد قانون مذکور نمی باشد لازم به ذکر است که طبق ماده 1287 قانون مدنی، اسنادی که نزد دفاتر اسناد رسمی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و طبق مقررات تنظیم می شود رسمی است و نیروی انتظامی فاقد صلاحیت جهت نقل و انتقال خودرو بوده و نه تنها هیچ قانون و مقرراتی نقل و انتقال خودرو را به نیروی انتظامی محول ننموده بلکه با نسخ لایحه قانونی نحوه نقل و انتقالات وسایل نقلیه موتوری مصوب شورای انقلاب به موجب ماده 35 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389، نیروی انتظامی از انجام هر نوع معامله نسبت به وسایل نقلیه منع شده است.
5- شورای نگهبان قانون اساسی طی بند 11 نظریه شماره 8929/30/09-23/4/1389 به دلیل عدم صراحت در التزام به ثبت رسمی معاملات اتومبیل و عدم وصول درآمدهایی نظیر حق الثبت و مالیات و عوارض و حقوق دولتی، تبصره ماده 29 لایحه تصویبی را جهت رفع ابهام به مجلس شورای اسلامی عودت کرد که تبصره مذکور نهایتاً به عنوان ماده 29 قانون مذکور اصلاح شد که مقرر می دارد: نقل و انتقال خودرو باید به موجب سند رسمی صورت گیرد لازم به ذکر است که حق الثبت مورد نظر شورای نگهبان، به موجب ماده 123 اصلاحی قانون ثبت به حساب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و مالیات وفق ماده 42 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387 به حساب خزانه واریز می شود و 42% حق الثبت وفق بند 1 ماده 17 قانون اساسنامه هلال احمر جمهوری اسلامی ایران مصوب 1367 به حساب سازمان مذکور واریز می شود.
6- به موجب دادنامه شماره 185، 186، 187 – 16/5/1384 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، تبصره 5 ماده 11 آیین نامه قانون موسوم به تجمیع عوارض مصوب 1382 ابطال گردید در رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده است: « همچنین تبصره 5 ماده 11 آیین نامه که مبین تفویض صلاحیت تنظیم سند انتقال توسط نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران ( ادارات راهنمایی و رانندگی) در خارج از سیستم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور است مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می شود.» لذا وفق رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، نیروی انتظامی فاقد صلاحیت جهت نقل و انتقال وسایل نقلیه است.
7- وفق تبصره 1 ماده 42 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387، دفاتر اسناد رسمی مکلف گردیدند که قبل از تنظیم هر نوع سند بیع قطعی، صلح، هبه و وکالت برای فروش انواع خودرو، رسید پرداخت مالیات نقل و انتقال و رسید یا گواهی پرداخت عوارض شهرداری را اخذ و در اسناد تنظیمی شماره و تاریخ فیش بانکی را قید نمایند. لذا انتقال رسمی وسایل نقلیه در دفاتر اسناد رسمی، از تکالیف قانونی بوده و حذف سند رسمی انتقال نه تنها موجب کاهش وصول مالیات، عوارض و حق الثبت پیش بینی شده است بابت نقل و انتقال خودرو می شود که در نامه شماره 148351/11810- 10/7/1389 معاونت حقوقی ریاست جمهوری به آن اشاره شده بلکه برخلاف صریح ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389 است. لازم به ذکر است که وفق تبصره 7 ماده 42 قانون مذکور،
نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ( ادارات راهنمایی و رانندگی) فقط و فقط هنگام نقل و انتقال خودروهای دولتی به اشخاص حقیقی و حقوقی غیر دولتی مکلف به ثبت انتقال در سوابق (پس از اخذ نسخه پرداخت شده قبض مالیات نقل و انتقال) شده است.
8- طبق اصلاح ماده 22 قانون حمل و نقل و عبور کالاهای خارجی از قلمرو جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/6/1388 مسؤولیت صدور گواهینامه رانندگی، اسناد مالکیت و پلاک خودرو در قلمرو جمهوری اسلامی ایران بر عهده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران محول شده است که همان گونه از نام قانون و عبارت ( قلمرو جمهوری اسلامی ایران) استنباط می شود وظیفه مذکور فقط در خصوص حمل و نقل و عبور کالاهای ترانزیت بوده است و نسبت به سایر خودروها تسری ندارد در غیر این صورت ذکر عبارت « در قلمرو جمهوری اسلامی ایران» بی معنا می باشد. آیا نظر قانونگذار از ذکر عبارت مذکور آن است کهنیروی انتظامی در قلمرو سایر کشورها مسؤولیت صدور گواهینامه رانندگی و اسناد مالکیت و پلاک خودرو ندارد و فقط حق دارد در قلمرو جمهوری اسلامی ایران به این امور اقدام نماید.؟
9- بخشنامه مذکور که به عنوان شرکت بنیاد تعاون ناجا و موسسه راهگشا ( سهامی خاص) صادر شده است و صراحتاً مسؤولیت تعویض پلاک و همچنین نقل و انتقال خودرو را به شرکتهای خصوصی مذکور محول کرده نیز خارج از حدود اختیارات نیروی انتظامی است زیرا در هر حال شرکتهای خصوصی فاقد صلاحیت ذاتی در واگذاری وظایف پلیس و نیروی انتظامی بوده و حتی در صورت حضور بازنشستگان نیروی انتظامی، اشخاص غیر موظف می باشند ونمی توانند امور حاکمیتی نقل و انتقال ( که از وظایف دفاتر اسناد رسمی و باید در چارچوب عقد بیع صورت پذیرد) و نیز (تعویض پلاک خودرو که از وظایف نیروی انتظامی می باشد) را انجام دهند.
لذا با عنایت به مراتب مذکور، بخشنامه مذکور نیروی انتظامی که حاکی از واگذاری امور نیروی انتظامی به شرکتهای خصوصی بوده و نیز لزوم اخذ سند رسمی نقل و انتقال که توسط دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شود را غیر ضروری دانسته و تعویض پلاک رانقل و انتقال خودرو تلقی کرده برخلاف قوانین و مقررات و نیز خارج از حدود اختیارات نیروی انتظامی جمهوری اسلامی است استدعای رسیدگی و ابطال بخشنامه مذکور رادارد."
متن مقرره مورد اعتراض به قرار زیر است:
" از: ناجا- پلیس راهنمایی و رانندگی
به: گیرندگان ردیف چهارم
موضوع: ارائه خدمات در مراکز تعویض پلاک و دفاتر خدمات خودرویی
سلام علکیم:
«صلوات بر محمد (ص) و آل محمد»
تعویض پلاک و ثبت نقل و انتقال وسایل نقلیه موتوری و غیر موتوری دارای پلاک انتظامی در راستای وظایف و اختیارات ذاتی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران با هدف کنترلهای انتظامی- امنیتی و احراز اصالت وسایل نقلیه صورت می پذیرد و دارندگان وسایل نقلیه مکلفند قبل از هر گونه نقل و انتقال نسبت به تعویض پلاک آنها به نام مالک جدید اقدام نموده و از طرفی اشخاص حقیقی یا حقوقی دارنده پلاک نیز باید پس از گذشت حداکثر ده روز از زمان تغییر محل اقامت یا فعالیت، نشانی و کد پستی خود را به طور کتبی به نزدیکترین واحد شماره گذاری اعلام نمایند.
الف= مدارک لازم جهت احراز آدرس محل سکونت مالک وسایل نقلیه (خودرو و موتور سیکلت)
1- ارائه سند مالکیت منزل مسکونی به نام مالک وسیله نقلیه
2- ارائه سند اجاره منزل مسکونی به نام مالک وسیله نقلیه
3- ارائه جواز کسب معتبر به نام مالک وسیله نقلیه
4- ارائه گواهی اشتغال به تحصیل فرزندان با ذکر آدرس محل سکونت والدین که به تایید آموزش وپرورش منطقه رسیده باشد.
5- ارائه معرفی نامه از اداره محل خدمت (ویژه کارکنان دولت و نیروهای مسلح) با ذکر آدرس محل سکونت کارکنان مزبور
6- در صورت ادعای سکونت مالک در منزل والدین، ارائه سند ( استیجاری- ملکی) به نام پدر یا مادر
7- ارائه سند واحد مسکونی به نام همسر مالک وسیله نقلیه
8- در صورت عدم ارائه یکی از مدارک فوق الذکر بر اساس محل صدور شناسنامه اقدام می گردد.
9- در خصوص سازمانها، کارخانجات، شرکتها، اساسنامه و روزنامه رسمی که حداکثر دو سال از تاریخ ثبت در روزنامه گذشته باشد و بر اساس شهرستان محل ثبت شرکت با ذکر آدرس دقیق محل فعالیت اقدام گردد.
10- در رابطه با سازمانها، کارخانجات، شرکتها که دارای شعبه و یا دفتر در سایر شهرها ( به غیر از شهری که سازمان، کارخانه، شرکت در آنجا به ثبت رسیده) می باشند بایستی بر اساس مندرجات اساسنامه و روزنامه رسمی آنها با ذکر آدرس دقیق محل شعبه و اقدام گردد.
تذکر1- صرف داشتن پلاک آزاد امانی در سامانه شماره گذاری دلیلی بر احراز محل سکونت مالک نمی باشد.
تذکر2: نظر به این که آدرس محل سکونت مالکین توسط مسؤولین امر در هر مرحله مورد بررسی و پایش قرار می گیرد، چنانچه آدرس محل سکونت، کد ملی و یا کد پستی به صورت ناقص و یا غیر قابل بهره برداری در سیستم پانچ گردد به دلیل اهمیت و حساسیت موضوع بلافاصله کارشناس حقوقی تعلیق می گردد و ادامه فعالیت مشارالیه منوط به تصمیم گیری نهایی در راهور ناجا خواهد بود.
تذکر 3- ارائه یکی از مدارک فوق الذکر برای احراز آدرس محل سکونت مالکین خودرو کافی است.
ب- مدارک لازم جهت نقل و انتقال مالکیت/ تعویض پلاک وسایل نقلیه ( خودرو و موتورسیکلت):
1- اصل سند فروش کارخانه سازنده ( تولید داخل)
در خصوص وسایل نقلیه وارداتی به دلیل اخذ اسناد گمرکی در زمان شماره گذاری صرف مشخصات وسیال نقلیه و هویتی مالک اولیه در سامانه شماره گذاری کافی به مقصود می باشد.
2- اصل کارت شناسایی خودرو/ موتورسیکلت
در صورت مفقود شدن کارت شناسایی اخذ تعهد از مالک و یا نماینده قانونی وی الزامی است.
3- اصل سند مالکیت خودرو/ موتورسیکلت که توسط ناجا صادر شده است
در صورت مفقود شدن سند مالکیت درج یک نوبت آگهی در روزنامه کثیر الانتشار مبنی بر مفقود شدن سند و قبول هر گونه مسؤولیت در قبال کشف فساد احتمالی الزامی است.
4- اصل شناسنامه (سجلی هویت) فروشنده و خریدار (حسب مورد) وکارت ملی متعاملین
5- حضور مالک و خریدار یا نمایندگان قانونی آنان
6- ارائه گواهی مفاصا حساب از اجراییات در صورت عدم پرداخت وجوه جرایم معوقه
تذکر: با توجه به متصل شدن سیستم شماره گذاری پلیس راهور ناجا با فایل وسایل نقلیه مسروقه پلیس آگاهی ناجا و همچنین پایگاه داده سامانه اجراییات بر اساس مفاد دستورالعملهای شماره 45433-29-1208-4/13- 23/2/1389 و 47855-29-1208-4/13- 7/6/1389 نسبت به ارائه خدمات اقدام نمایند.
7- ارائه اصل فیش پرداخت بهای پلاک براساس تعرفه های قانون بودجه کشور
تذکر: مسؤول حسن اجرای این دستورالعمل فرماندهان انتظامی استان ( رؤسای پلیس راهور، واحدهای شماره گذاری، مدیران فنی مراکز تعویض پلاک/ دفاتر خدمات خودرویی و کارشناسان حقوقی به ترتیب و حسب شرح وظایف و حدود اختیارات محوله) می باشند.
لذا دستور فرمایید پلیس راهور ( واحدهای شماره گذاری تابعه/ مراکز تعویض پلاک و دفاتر خدمات خودرویی) با دقت کافی نسبت به کنترل مدارک مثبته مرتبط با وسایل نقلیه، تعرفه های موضوع قانون بودجه سالیانه کشور، شرایط احراز سکونت متعاملین با رعایت دستورالعملهای مربوط اقدام نموده و پس از تعویض پلاک و نقل و انتقال و صدور اسناد شماره گذاری اعم از کارت شناسایی و سند مالکیت هیچ گونه تکلیفی برای دلالت یا عدم دلالت خریدار و فروشنده وسایل نقلیه به سایر سازمانها و دستگاههای دولتی یا غیر دولتی را ندارند. – فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران
گیرندگان:
1- ریاست بازرسی کل ناجا برای آگاهی و اقدام لازم
2- معاون طرح و برنامه و بودجه ناجا برای آگاهی و اقدام لازم
3- معاون حقوقی و امور مجلس ناجا برای آگاهی و اقدام لازم
4- مدیرعامل بنیاد تعاون ناجا- موسسه راهگشا برای آگاهی و اقدام لازم"
در پاسخ به شکایت دیوان محاسبات کشور، معاون حقوقی و امور مجلس نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره 800/9050/12/401-10/34- 17/8/1391 توضیح داده است که:
" با احترام، عطف به شماره 8909980900053115- 16/7/1391 موضوع پرونده کلاسه 91/933 لایحه جوابیه نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران به شرح زیر به حضور تقدیم می شود:
1- برابر اعلام اداره حقوقی پلیس راهنمایی و رانندگی ناجا و به استناد ماده واحده قانون اصلاح ماده (22) قانون حمل و نقل و عبور کالاهای خارجی از قلمرو جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/6/1388« مسؤولیت صدور گواهی نامه رانندگی، اسناد مالکیت و پلاک خودرو در قلمرو جمهوری اسلامی ایران بر عهده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران است...» و مستنداً به همین ماده و ماده (1287) قانون مدنی، کلیه اسنادی که در فرایند شماره گذاری و تعویض پلاک توسط پلیس راهنمایی و رانندگی صادر می شود جزو اسناد رسمی محسوب شده و از اسناد مثبته مالکیت خودرو بوده و عنوان « سند مالکیت خودرو» که در اسناد صادره در مراکز تعویض پلاک و نقل و انتقال خودرو صورت می پذیرد قانونی و مستند به این دو مقرره قانونی است و این صلاحیت عام بوده و شامل تمامی وسایل نقلیه نو یا دست دوم است.
مستحضرید که، سالانه بیش از نیمی از معاملات وسایل نقلیه کشور که مربوط به وسایل نقلیه صفر کیلومتر (نو) می باشد به همین صورت شماره گذاری شده و اسناد مالکیت آنها توسط ناجا صادر می شود و متعاملین ( خریدار و شرکت تولید کننده) هیچ گونه مراجعه ای به دفاتر اسناد رسمی ندارند و احراز مالکیت افراد بر خودروها، بر مبنای همین اسناد بوده و اسناد صادره به عنوان سند رسمی مورد استناد کلیه مراجع قضایی، امنیتی و انتظامی است و نکته مهم این که تمامی استعلامهای مربوط به وسایل نقلیه از این پلیس صورت گرفته و اداره ثبت هیچ گونه سابقه اقدام در این مورد نداشته و اقدامی هم به عمل نمی آورد.
2- در ماده (29) قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 24/12/1389به صراحت قید شده است که «دارندگان وسایل نقلیه مکلفند قبل از هر گونه نقل و انتقال وسایل مذکور در دفتر اسناد رسمی، ابتدا به ادارات راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالکیت، پرداخت جریمه ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید مراجعه نمایند...» اقدامات فعلی راهنمایی و رانندگی نیز بر همین منوال است و دارندگان وسایل نقلیه به منظور انجام این فرایند و ثبت اطلاعاتمالک جدید در سامانه های نیروی انتظامی و تعویض پلاک به نام وی به این پلیس مراجعه می نمایند و این خدمات به آنان ارائه می شود.
در این ماده قانونی هیچ گونه تکلیفی برای راهنمایی و رانندگی و مراکز تعویض پلاک، برای الزام متعاملین جهت مراجعه به دفاتر اسناد رسمی پیش بینی نشده است و بخشنامه صادره هم دقیقاً منطبق بر همین ماده قانونی بوده است و مغایرتی با آن نداشته تا محکوم به ابطال باشد.
3- ماده اخیر به دو بخش تقسیم شده است:
الف- نقل و انتقال خودرو به وسیله سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی
ب- مراجعه متعاملین به راهنمایی و رانندگی و انجام اقدامات پیش بینی شده در این ماده.
با نگرش به منطوق ماده دیده می شود که:
اول: اقدامات ناجا مقدم بر مراجعه مردم به دفاتر اسناد رسمی است و بخشنامه نیز همین روند را تبیین کرده است.
دوم: این دو شق کاملاً مستقل از یکدیگر بوده و ملازمه ای با هم ندارند.
سوم: در منطوق ماده اخیر آمده است: « نقل و انتقال خودرو به موجب سند رسمی انجام می شود...» و در قسمت بعد آمده است: «... برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالکیت، پرداخت جریمه ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید مراجعه نمایند...»
آنچه بر نیروی انتظامی تکلیف شده است « بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالکیت، پرداخت جریمه ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید» است که اقدامات ناجا دقیقاً بر همین اساس صورت می پذیرد.
4- دستورالعمل شماره 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390 نیروی انتظامی ( صادره از پلیس راهنمایی و رانندگی، در همین راستا و به منظور تبیین این فرایند و احصای مدارک مورد نیاز برای اجرای آن پیش بینی شده و نه تنها منعی برای مراجعه به دفاتر اسناد رسمی ( چه صریح و چه تلویحی) قایل نگردیده، بلکه تکلیف دلالت (هدایت) یا عدم دلالت خریدار یا فروشنده وسایل نقلیه به سایر سازمانها یا دستگاههای دولتی را از دوش کارکنان ناجا برداشته است و از طرفی با تعیین خط مشی برای آنان در صدد بر آمده است تا مبادا خود عامل هدایت مردم و یا مانع مراجعه آنان به سایر سازمانها و ... شوند یا تکلیف مازادی را بر مردم بار نمایند.
10- دادخواست دیگری نیز از سوی جامعه سردفتران و دفتریاران استان زنجان به طرفیت نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران به خواسته ابطال بخشنامه 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390 در دیوان عدالت اداری مطرح که به شماره 9009980900001902 به کلاسه 91/234- 21/3/1391 در هیأت عمومی دیوان عالی کشور مطرح رسیدگی است و جوابیه نیروی انتظامی به شماره 3434/15/401-10/34- 25/5/1391 به آن دفتر ارسال شده است.
11- دادخواست مشابهی از سوی کانون سردفتران و دفتریاران به طرفیت نیروی انتظامی و با همین خواسته به آن دیوان و به شماره 91/673 مطرح رسیدگی بوده و در شرف پاسخگویی است.
با عنایت به موارد پیش گفته، اقدام پلیس راهور ناجا در اجرای فرایند شماره گذاری خودروها و همچنین دستورالعمل صادره بر طبق قوانین موضوعه از جمله ماده 22 اصلاحی قانون ( به شرح بند «1» این نامه) ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی 1389 بوده و این پلیس هیچ منعی برای مراجعه متعاملین به دفاتر اسناد رسمی قایل نشده است و از طرفی الزامی در دلالت یا عدم دلالت آنان به مراجع خاصی را نیز ندارد و این بخشنامه کلاً یا جزئاً مغایرتی با قانون موصوف ندارد.
خواهشمند است با توجه به ادله ابرازی، در صورت صلاحدید نسبت به صدور قرار رد دادخواست خواهانها در حق این نیرو اقدام لازم را مبذل فرمایید. "
همچنین معاون حقوقی و امور مجلس نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در پاسخ به شکایت کانون سردفتران و دفتر یاران به موجب لایحه شماره 829/10035/12/401-10/34- 2/11/1391 توضیح داده است که:
" با احترام، عطف به شماره ابلاغیه 91/673- 10/10/1391 لایحه دفاعیه به شرح ذیل به حضور ارسال می شود.
الف) شرح موضوع:
شاکی به استناد مواد 1 و 18 قانون دفاتر اسناد رسمی 1354، ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 8/2/1389، ماده 20 آیین نامه راهنمایی و رانندگی مصوب 1384 و ارائه چند نسخه تصویر وکالت نامه، حکم سردفتری و مکاتبات اداری تقاضای ابطال بخشنامه شماره 62167-20-1208-4/13- 18/10/1390، صادره از پلیس راهنمایی و رانندگی ناجا و حذف عبارت « شناسنامه مالکیت» از برگ سبز ( شناسنامه خودرو)، بدواً صدور دستور موقت به منظور توقف عملیات اجرایی را کرده است.
ب) مقدمه:
ابتدا به کلیاتی درباره مستندات قانونی اقدامات ناجا اشاره می شود:
1- نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران به موجب قانون مصوب 27/4/1369 مجلس شورای اسلامی و تایید 3/5/1369 شورای نگهبان از ادغام نیروهای انتظامی سابق ( شهربانی، ژاندارمری و کمیته انقلاب اسلامی) تشکیل وکلیه ماموریتها، وظایف و اختیارات این سه نیرو در قالب مواد 3 و 4 این قانون به نیروی انتظامی محول شده که از جمله در قسمت 12 از بند 8 ماده 4 قانون اخیر به راهنمایی و رانندگی و امور مرتبط به آن اختصاص یافته است که مقرر می دارد: « اجرای قوانین و مقررات راهنمایی و رانندگی و امور توزین و حفظ حریم راههای کشور»
2- از تصویب « قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جرایم رانندگی» مصوب 30/3/1350 و اصلاحات بعدی، بیش از چهل و یک سال است که کلیه امور راجع به راهنمایی و رانندگی و حمل و نقل به راهنمایی و رانندگی شهربانی، پلیس راه ژاندارمری و راهنمایی و رانندگی فعلی محول شده است و تاکنون نه تنها یگانه مرجع صلاحیتدار برای رسیدگی به این امور از جمله، نقل و انتقال خودرو و صدور اسناد راجع به آن، صدور انواع گواهینامه، معاینه فنی و سایر اختیاراتی است که در این قانون و تعداد بیش از چهل و پنج عنوان قانون، آیین نامه اجرایی و تصویب نامه ( به شرح مذکور در ادامه لایحه) مقرر شده است، بلکه هیچ معترض یا مخالفی نیز نداشته است.
3- به موجب قسمت اخیر ماده (1287) قانون مدنی که مقرر می دارد: « اسنادی که ... یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است» کلیه اسنادی که در حدود صلاحیت مامورین راهنمایی و رانندگی ( به عنوان مامورین رسمی و صلاحیتدار) تنظیم شده است، سند رسمی محسوب می شود که اسناد مالکیت خودرو و اوراق هویت آن از جمله این اسناد محسوب می شوند.
4- همان طور که در ماده (29) قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 8/12/1389 آمده است، صرفاً نقل و انتقال خـودرو، بعد از مراجعه به راهنمایی و راننـدگی و پس از انجام امـور مصرحه در این مـاده تـوسط راهنمایی و رانندگی، در دفتر اسناد رسمی صورت می پذیرد و هیچ گونه تصریحی به ضرورت صدور اسناد مالکیت توسط دفاتر نشده است و «صدور سند مالکیت» با « نقل و انتقال» تفاوت دارد. بنابراین صدور سند مالکیت منصرف از ماده اخیر است.
5- به استناد ماده واحده قانون اصلاح ماده 22 قانون حمل و نقل و عبور کالاهای خارجی از قلمرو جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/6/1388 « مسؤولیت صدور گواهینامه رانندگی، اسناد مالکیت و پلاک خودرو در قلمرو جمهوری اسلامی ایران بر عهده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران است...» و مستنداً به همین ماده و ماده (1287) قانون مدنی، کلیه اسنادی که در فرایند شماره گذاری و تعویض پلاک توسط پلیس راهنمایی و رانندگی صادر می شود جزو اسناد رسمی محسوب شده و از اسناد مثبته مالکیت خودرو بوده و عنوان « سند مالکیت خودرو» که در اسناد صادره در مراکز تعویض پلاک و نقل و انتقال خودرو صورت می پذیرد قانونی و مستند به این دو مقرره قانونی است و این صلاحیت عام بوده و شامل تمامی وسایل نقلیه نو یا دست دوم است.
مستحضرید که سالانه بیش از نیمی از معاملات وسایل نقلیه کشور که مربوط به وسایل نقلیه صفر کیلومتر (نو) است به همین صورت شماره گذاری شده و اسناد مالکیت آنها توسط ناجا صادر می شود و متعاملین ( خریدار و شرکت تولید کننده) هیچ گونه مراجعه ای به دفاتر اسناد رسمی ندارند و احراز مالکیت افراد بر خودروها، بر مبنای همین اسناد بوده و اسناد صادره به عنوان سند رسمی مورد استناد کلیه مراجع قضایی، امنیتی و انتظامی است و نکته مهم این که تمامی استعلامهای مربوط به مالکیت وسایل نقلیه از این پلیس صورت گرفته و اداره ثبت هیچ گونه سابقه اقدام در این مورد نداشته و اقدامی هم به عمل نمی آورد.
6- در ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 24/12/1389به صراحت قید شده که «دارندگان وسایل نقلیه مکلفند قبل از هر گونه نقل و انتقال وسایل مذکور در دفتر اسناد رسمی، ابتدا به ادارات راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالکیت، پرداخت جریمه ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید مراجعه نمایند...» اقدامات فعلی راهنمایی و رانندگی نیز بر همین منوال است و دارندگان وسایل نقلیه به منظور انجام این فرایند و ثبت اطلاعاتمالک جدید در سامانه های نیروی انتظامی و تعویض پلاک به نام وی به این پلیس مراجعه می نمایند و این خدمات به آنان ارائه می شود.
در این ماده قانونی هیچ گونه تکلیفی برای راهنمایی و رانندگی و مراکز تعویض پلاک، برای الزام متعاملین جهت مراجعه به دفاتر اسناد رسمی پیش بینی نشده است و بخشنامه صادره هم دقیقاً منطبق بر همین ماده قانونی بوده و مغایرتی با آن نداشته است تا محکوم به ابطال باشد.
ضمن این که در بخشنامه منعی هم برای مراجعه افراد به دفاتر اسناد رسمی ایجاد نشده است.
7- ماده اخیر به دو بخش تقسیم شده است:
الف- تکلیف متعاملین برای مراجعه به راهنمایی و رانندگی و انجام اقدامات پیش بینی شده در این ماده.
ب- نقل و انتقال خودرو به وسیله سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی
با نگرش به منطوق ماده دیده می شود که:
اول: اقدامات ناجا مقدم بر مراجعه مردم به دفاتر اسناد رسمی است و بخشنامه نیز همین روند را تبیین کرده است.
دوم: این دو شق کاملاً مستقل از یکدیگر بوده است و ملازمه ای با هم ندارند.
سوم: در منطوق ماده اخیر آمده است: « نقل و انتقال خودرو به موجب سند رسمی انجام می شود...» و در قسمت بعد آمده است: «... برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالکیت، پرداخت جریمه ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید مراجعه نمایند...»
ملاحظه می شود آن چه بر نیروی انتظامی تکلیف شده است « بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالکیت، پرداخت جریمه ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید» است که اقدامات ناجا دقیقاً بر همین اساس صورت می پذیرد.
با عنایت به تصریح این ماده بر تخصیص پلاک به نام مالک جدید توسط راهنمایی و رانندگی، بدیهی است احراز مالکیت مالک جدید مقدمه و ضرورت تخصیص پلاک به نام او است. به بیان دیگر، در مرحله تعویض پلاک بیع محقق و مالکیت خریدار بر وسیله نقلیه استقرار یافته و عملاً نقل و انتقال صورت پذیرفته است و اسنادی که در این فرایند توسط ناجا صادر می شود به موجب تعریف سند رسمی در قانون مدنی ( ماده 1287) سند رسمی و موید مالکیت افراد است.
8- همچنین ناجا برابر آیین نامه اجرایی تبصره 2 ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389 مصوب 15/5/1391 هیأت وزیران به ویژه ماده 4 که مقرر می دارد: « دفاتر اسناد رسمی مجاز به صدور سند نقل و انتقال وسیله نقلیه قبل از مراجعه دارندگان وسایل نقلیه به ادارات راهنمایی و رانندگی و یا مراکز تعویض پلاکنمی باشند، دقیقاً مطابق با این ماده و ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389 اقدام می نماید.
ج: دفاعیه ( جوابیه) شکایت:
اینک پاسخ شکایت شاکی تقدیم می شود:
1- مستندات قانونی شاکی عام بوده و ناظر به امور کلی است و اختصاص به اسناد مالکیت یا نقل و انتقال خودرو ندارد، برای مثال ماده 1 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران 25/4/1351 راجع به تشکیلات و وظایف دفترخانه اسناد رسمی است و ماده 18 همین قانون، تشریفات تنظیم اسناد در دفترخانه ها را مقرر می نماید و ارتباطی به موضوع شکایت ندارد.
همچنین استناد به ماده 49 قانون ثبت اسناد و املاک که شرح وظایف دفاتر ثبت اسناد املاک ( نه دفاتر اسناد رسمی) را تعیین کرده است، به همین شرح بلاوجه و بی ارتباط است.
2- کلیه مستنداتی که ارائه شده است صرفاً اسناد مثبته سمت شاکی یا وکیل و برخی مکاتبات اداری است که قابلیت استناد برای ابطال بخشنامه را ندارد.
3- ادعای شاکی در بند 3 شکایت خود در صفحه دوم که ادعا کرده است: « راهنمایی و رانندگی نهادی وابسته به نیروی انتظامی صرفاً به لحاظ ایفای وظایف انتظامی امور مربوط به شماره گذاری را بر عهده دارد و حق مداخله در تعیین مالک و صدور سند مالکیت و انجام امور نقل و انتقال را ندارد»، دقیقاً مغایر با مواد 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389، آیین نامه اجرایی تبصره 2 ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389 مصوب 15/5/1391 هیأت وزیران به ویژه ماده 4، ماده واحده قانون اصلاح ماده 22 قانون حمل و نقل و عبور کالاهای خارجی از قلمرو جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/6/1388 و ماده 1287 قانون مدنی است و ناجا به استناد این مقررات مرجع صالح برای صدور اسناد وسایل نقلیه و تعیین مالک و ... است.
علاوه بر این، در تمام قوانین، مقررات، آیین نامه ها و تصویب نامه های راجع به امور راهنمایی و رانندگی، حتی قوانین راجع به اخذ مالیات، صدور اسناد مختلف و ... اختیار یا وظیفه ای برای پلیس راهنمایی و رانندگی و نیروی انتظامی مقرر شده است. برای مثال به قوانین و آیین نامه ها و تصویب نامه های زیر توجه فرمایید.
« کلیه قوانین و آیین نامه های خاص راهنمایی و رانندگی از سال 1350 تا کنون و قوانین راجع به ناجا که شرح آن گذشت.
 لایحه قانونی نقل و انتقال وسایل نقلیه مصوب 1359 شورای انقلاب
 تبصره 7 ماده 42 قانون مالیات بر ارزش افزوده
 آیین نامه اجرایی ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 15/5/1391
 ماده 10 قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جرایم رانندگی مصوب 30/3/1350
 بند الف از تبصره 13 قانون بودجه 1386 کل کشور و ماده 1 آیین نامه اجرایی قانون
 ماده 7 آیین نامه نحوه از رده خارج کردن خودروهای فرسوده مصوب 17/1/1382 هیأت وزیران
5- بخشنامه شماره 62167=20-1208-4/13- 18/10/1390، ( معترضٌ عنه) نه تنها برخلاف قوانین نبوده بلکه دقیقاً منطبق بر ماده واحده قانون اصلاح ماده 22 قانون حمل و نقل و عبور کالاهای خارجی از قلمرو جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/6/1388، ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 8/12/1389 و آیین نامه اجرایی ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 15/5/1391 و سایر قوانین و مقررات است و اقدامات فعلی نیروی انتظامی و دستورالعمل اخیر به منظور تبیین فرایند اقدامات و ... صادر شده است.
6- نیروی انتظامی همان گونه که تکلیفی برای الزام متعاملین در مراجعه به دفاتر اسناد رسمی ندارد، منعی نیز برای مراجعه آنان به این دفاتر ایجاد نکرده است.
7- مراجعه به دفاتر اسناد رسمی برای ثبت معاملات راجع به اموال غیر منقول اختیاری است و چنانجه شاکی قبل از استناد به ماده 49 قانون ثبت اسناد و املاک کشور به مواد (46 و 47) این قانون توجه داشت درمی یافت که این مواد مقرر کرده اند:
ماده 46: « ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
1- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک، ثبت شده است.
2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک، ثبت شده است.»
ماده 47: « در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
1- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفاتر املاک ثبت نشده
2- صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه»
همان طور که در این دو مقرره قانونی پیش بینی شده است ثبن اسناد راجع به اموال غیر منقول، املاک، صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه- آن هم با شرایط مقرر در این دو ماده – الزامی است و در سایر موارد از جمله ثبت اسناد راجع به خودرو، اختیاری است و از طرفی ثبت باید در دفاتر اسناد و املاک ثبت شود نه در دفاتر اسناد رسمی.
بنابراین، مردم نیز الزامی برای مراجعه به این دفاتر نداشته اند و ثبت معاملات راجع به اموال غیر منقول اختیاری و به مثابه مراجعه مردم به نمایشگاههای اتومبیل برای معامله است و نه پلیس، نه دفاتر اسناد رسمی و نه هیچ مرجع دیگری نمی توانند مردم را برخلاف قانون، ملزم به مراجعه به این دفاتر نمایند.
نکته مهم این که: نیروی انتظامی فقط انجام وظایف خود را که در ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 8/12/1389 مقرر شده، بر عهده داشته و مجری خواسته های غیر قانونی دیگران نخواهد بود.
8- هیأت وزیران در تصمیم مورخ 14/6/1389 خود در خصوص هزینه های دولتی و تصویب ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی 1389 ( که در لایحه اولیه به عنوان ماده 30 مطرح بود) مقرر داشته اند: « دولت با افزودن ماده 30 مصوب کمیسیون قضایی به لایحه دولت به دلیل عدم پیش بینی در لایحه دولت و این که درآمدهای دولت را کاهش نمی دهد و موجب سردگردانی برای مردم می شود، مخالف است.» و این تصمیم طی شماره 133739/45014- 16/6/1389 به معاونت امور مجلس رئیس جمهور، دفتر رئیس جمهور، دفتر معاون اول رئیس جمهور، وزارت دادگستری و دفتر هیأت دولت ارسال شده است.
9- نکته جالب این جاست که شاکی در قسمت ذیل صفحه اول دادخواست خود به ماده 20 آیین نامه راهنمایی و رانندگی مصوب 18/3/1384 استناد کرده که در این ماده صراحتاً احراز اصالت خودرو، تطبیق مدارک، فک پلاک و اختصاص پلاک جدید و صدور شناسنامه جدید و ثبت تغییرات در سیستم رایانه ای را از اختیارات نیروی انتظامی دانسته است، حال آن که شاکی مدعی شده که « نیروی انتظامی حق مداخله در تعیین مالک و صدور سند مالکیت و انجام امور نقل و انتقال را ندارد» و در قسمت موضوع شکایت، درخواست حذف عبارت « شناسنامه مالکیت» از برگ سبز خودرو را کرده است که در همین ماده مقرر شده است.
10- استناد شاکی به قسمت اخیر ماده 20 آیین نامه راهنمایی و رانندگی مصوب 18/3/1384 نیز موضوعیت ندارد، زیرا این قسمت از ماده اخیر که مقرر می دارد « مراتب به طور کتبی توسط راهنمایی و رانندگی نیروی انتظامی یا مراکز مجاز به دفتر اسناد رسمی جهت تنظیم سند رسمی انتقال منعکلس می گردد»، با تصویب ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی و آیین نامه تبصره 1 این شق از ماده 20 آیین نامه مورد استناد، به دلیل مغایرت با مقررات ماده 29 و آیین نامه آن نسخ شده است.
11- مستندات مورد اشاره شاکی از جمله نامه شماره 3000/225/9023- 30/2/1391 دادستان عمومی و انقلاب شهرکرد خطاب به دادستان کل کشور که حاوی انعکاس خواسته کانون سردفتران شهرکرد است و یک نامه اداری از دادستان شهرستان خطاب به رده بالاتر خود می باشد و دلیلی بر متابعت از آن وجود ندارد.
همچنین نامه شماره 87141/300/م.پ- 2/9/1390 سرپرست حوزه معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم دادسرای عمومی و انقلاب مشهد در پاسخ به نامه شماره 241-20 – 4/7/1390 کانون سردفتران و دفتریاران خراسان که اولاً: از یک مرجع اداری صادر شده و ثانیاً: صرفاً پاسخ آن کانون و نظریه شخصی بوده است، هیچ کدام برای نیروی انتظامی لازم الاجرا نبوده و مادام که حکم قضایی در این باره صادر نشده است قابلیت اجرایی ندارند.
12- استدلال شاکی در شکایت که اذعان داشته « سند رسمی به موجب قانون فقط در دفاتر اسناد رسمی صادر می شود» خالی از مستند قانونی بوده و مغایر صریح ماده (1287) قانون مدنی و ماده واحده قانون اصلاح ماده 22 قانون حمل و نقل و عبور کالاهای خارجی از قلمرو جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/6/1388 است و البته اسنادی که در این دفاتر صادر می شود جزو اسناد رسمی است نه این که صرفاً اسنادی که در این دفاتر تنظیم شوند، رسمی محسوب می شوند. اگر این استدلال شاکی را بپذیریم ماده (1287) قانون مدنی موضوعیت ندارد.
13- تاکنون شکایاتی راجع به موضوع در محاکم مطرح شده است که به آنها اشاره می شود:
الف- درخواست ابطال بخشنامه توسط اتحادیه سردفتران و دفتریاران استان زنجان به شماره کلاسه 91/224 در دیوان عدالت اداری قرار رد دادخواست دستور موقت صادر و ابلاغ شده.
ب- دادخواست ابطال بخشنامه از طریق دیوان محاسبات کشور به شماره کلاسه 8909980900053115 دیوان عدالت اداری که لایحه دفاعیه ارسال شده است.
پ- دادخواست ابطال بخشنامه از سوی کانون سردفتران استان اصفهان به شماره 9109980900028704 – 12/7/1391 و شماره بایگانی 910798 مطروح در شعبه پنجم دیوان عدالت اداری لایحه دفاعیه ارسال شده است.
ت- شکایت کانون سردفتران استانهای یزد، سمنان، سیستان و بلوچستان که با صدور قرار عدم صلاحیت به آن دیوان ارسال شده است.
که تقاضای تجمیع پرونده ها و رسیدگی توامان داریم.
با عرض مراتب، همان طور که قبلاً قرار رد دادخواست دستور موقت صادر و ابلاغ شده و مستند به آنچه به عرض رسید، همچنین قانونی بودن اقدامات ناجا و مستندات قانونی پیش گفته، خواهشمند است در صورت صلاحدید قرار مقتضی در رد اصل دادخواست شاکی صادر و ابلاغ فرمایند."
در پاسخ به شکایت جامعه سردفتران و دفتریاران زنجان و شکایت آقای احمد علی سیروس، معاون حقوقی و امور مجلس نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران، به موجب لاحیه شماره 3434/15/401-1/34- 25/5/1391 توضیح داده است که:
" با احترام، در خصوص پرونده کلاسه 91/234 موارد ذیل الذکر در مقام دفاع اعلام می شود.
1- بخشنامهمورد نظر که پس از تصویب قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 1389 صادر شده است هیچ گونه مغایرتی با قانون ندارد کما این که تکلیف مراجعه یا عدم مراجعه متعاملین در ماده 29 قانون موصوف به دفترخانه صرفاً متوجه دارندگان وسایط نقلیه است و نیروی انتظامی قانوناً وظیفه ای برای هدایت اجباری مردم به دفاتر اسناد رسمی ندارد.
2- ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب 8/2/1389: وظایف دستگاههای مسؤول در زمینه نقل و انتقال و تعویض پلاک وسایل نقلیه را مشخص کرده و هر چند برای اجرای این ماده در تبصره 2 آن آیین نامه اجرایی پیش بینی شده است لیکن تکلیف صریح و شفاف دارندگان وسایل نقلیه ابتدا مراجعه به راهنمایی و رانندگی جهت انجام فرایند تعویض پلاک شامل بررسی اصالت وسیلهنقلیه، هویت مالک، پرداخت جریمه و دیون معوقه و تعویض پلاک به نام مالک جدید می باشد. بدیهی است پس از این فرایند و با توجه به این که تاکید قانون بر تعویض پلاک به نام مالک جدید است مشخصات این مالک در سامانه های اطلاعاتی مربوط ثبت و درج می شود. روش جاری مراکز تعویض پلاک و نقل و انتقال نیروی انتظامی از قبل نیز به همین منوال بوده و هیچ گونه ممانعتی در این مراکز از جهت مراجعه مردم به دفاتر اسناد رسمی به عمل نمی آید.
3- به موجب ماده 1287 قانو مدنی سندی رسمی است که در دفاتر اسناد رسمی یا در نزد ماموران رسمی در حدود صلاحیت آنها تنظیم می شود. بنابراین کلیه اسناد صادره به هنگام شماره گذاری و تعویض پلاک وسایط نقلیه نیروی انتظامی رسمی محسوب می شود و ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات و همچنین ماده 20 آیین نامه راهور نافی این تعریف نمی باشد. ضمن این که به موجب ماده 22 قانون حمل و نقل و عبور کالا از قلمرو جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/6/1387 مجلس شورای اسلامی صراحتاً مسؤولیت صدور اسناد مالکیت و پلاک خودرو در قلمرو جمهوری اسلامی ایران بر عهده نیروی انتظامی گذارده است. بنابراین راهنمایی و رانندگی صلاحیت قانونی برای صدور سند مالکیت وسایل نقلیه را دارد و بدیهی است این صلاحیت برای خودروهای داخل در قلمرو جمهوری اسلامی ایران بوده و شامل وسایل نقلیه ترانزیت و عبوری که در مالکیت اتباع خارجی است نمی باشد ضمناً این صلاحیت قانونی عام است و شامل کلیه وسایل نقلیه اعم از نو شماره ( صفر کیلومتر) و یا دست دوم است. کما این که در حال حاضر بیش از نیمی از معاملات وسایل نقلیه مربوط به خودروهای صفر کیلومتر ساخت داخل یا وارداتی است که پس از شماره گذاری سند مالکیت آنها توسط راهنمایی و رانندگی صادر می شود و طرفین مراجعه ای به دفترخانه ندارد و احراز مالکیت افراد بر وسیله نقلیه بر اساس همان سندی است که ناجا صادر کرده است.
4- در بند 3 دادخواست تقدیمی اشاره به عدم اجرای لایحه قانونی نحوه نقل و انتقال وسایط نقلیه موتوری مصوب 25/4/1359 شورای انقلاب شده است و این که به دلیل عدم تصویب آیین نامه اجرایی قانون مذکور به مرحله اجرا در نیامده و استدلال شده که نقل و انتقال خودرو کما فی سابق در دفاتر اسناد رسمی انجام شده است این در حالی است که در آن زمان هم بر اساس قوانین موضوعه از جمله قانون ثبت و قانون مدنی که وسیله نقلیه مال منقول محسوب شده ثبت معاملات راجع به اموال غیر منقول الزام به ثبت در دفاتر اسناد رسمی دارند بنابراین این ادعا که با عدم اجرای لایحه مصوب شورای انقلاب الزاماً نقل و انتقال خودرو بایستی در دفاتر اسناد رسمی انجام شود فاقد وجاهت قانونی است و مردم از گذشته تاکنون هیچ الزام قانونی برای ثبت معاملات اموال منقول خود مانند فرش، جواهرات، وسیله نقلیه و ... در دفاتر اسناد رسمی نداشته اند.
5- بر اساس ماده 4 قانون نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1369 اجرای مقررات راهنمایی و رانندگی از وظایف این نیرو است بدیهی است این مقررات شامل کلیه قوانین، آیین نامه ها و تصویب نامه های مرتبط با امور حمل و نقل راهنمایی و رانندگی از جمله شماره گذاری وسایط نقلیه، صدور گواهینامه که در قانون حمل و نقل آیین نامه راهنمایی و رانندگی به آن تصریح شده است، می باشد.
6- اجرای ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مستلزم پرداخت کلیه حقوق و دیون دولتی از جمله مالیات نقل و انتقال، عوارض شهرداری، جریمه های رانندگی و امثالهم است که متعاملین مکلفند حسب مورد در مراجعه به هر دستگاه مرتبط با وسیله نقلیه دیون متعلقه قانونی را پرداخت نمایند و تعویض پلاک و ثبت نقل و انتقال در سامانه های ناجا هیچ گونه منع و منافاتی با واریز این دیون به خزانه عمومی ندارد.
7- با تصویب قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی و بر اساس ماده 35 آن کلیه قوانین مغایر قبلی منسوخ شده است بنابراین استناد به دادنامه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر عدم صلاحیت نیروی انتظامی در تنظیم سند انتقال وجاهت ندارد و در حال حاضر ناجا بر اساس وظایف ذاتی خود به تکالیف مقرر در ماده 29 قانون فوق (تعویض پلاک به نام مالک جدید و ثبت اطلاعات مالک جدید در سامانه های اطلاعاتی) اقدام می نماید. ضمن این که شناسایی و احراز مالکیت مالک جدید نیز به منظور اختصاص پلاک به عهده راهور گذارده شده است.

8- به استناد قانون اصلاح ماده 22 قانون حمل و نقل مصوب 17/6/1388 مجلس شورای اسلامی « صدور اسناد مالکیت و پلاک خودرو در قلمرو جمهوری اسلامی ایران بر عهده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران است» و در حال حاضر سالانه بیش از نیمی از معاملات وسایل نقلیه کشور مراجعه ای توسط متعاملین ( کارخانجات سازنده، واردکنندگان و مردم) به دفاتر اسناد رسمی صورت نمی گیرد و پس از شماره گذاری اسناد صادرهتوسط نیروی انتظامی ( کارت مشخصات خودرو- سند مالکیت) تنها مدارک مالکیت وسیله نقلیه محسوب می شوند و مورد استناد کلیه مراجع قضایی، امنیتی و انتظامی می باشند.
9- در مراکز تعویض پلاک نقل و انتقال کلیه امور تصدیگری و خدماتی به بخش خصوصی ( موسسه راهگشا) واگذار شده است و امور حاکمیتی این فرایند توسط افسران و ماموران صلاحیتدار راهنمایی و رانندگی در این مراکز صورت می گیرد."
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
رأی هيأت عمومي
مطابق ماده 29 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی مصوب سال 1389 مقرر شده است: «نقل و انتقال خودرو به موجب سند رسمی انجام می شود، دارندگان وسایل نقلیه مکلفند قبل از هرگونه نقل و انتقال وسایل مذکور در دفاتر اسناد رسمی، ابتدا به ادارات راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالک، پرداخت جریمه ها و دیون معوق و تعویض پلاک به نام مالک جدید مراجعه نمایند.» نظر به این که بخشنامه شماره 62167=20-1208-4/13-18/10/1390 فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در راستای وظایف اداره راهنمایی و رانندگی یا مراکز تعیین شده از سوی راهنمایی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هویت مالک، پرداخت جریمه ها و دیون معوقه و تعویض پلاک به نام مالک جدید تنظیم شده است و با نقل و انتقال خودرو به موجب سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی منافاتی ندارد و همچنین نافی مراجعه متعاملین به دفاتر اسناد رسمی برای تنظیم سند نقل و انتقال رسمی خودرو نیست و مفهم ثبت اقدامات انجام شده در راستای وظایف مصرح در ذیل ماده 29 قانون یاد شده برای راهنمایی و رانندگی در سامانه مربوط به راهنمایی و رانندگی است و از آن نقل و انتقال رسمی خودرو که از صلاحیتهای ذاتی دفاتر اسناد رسمی است استنباط نمی شود، بنابراین بخشنامه مورد شکایت خارج از حدود اختیارات نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران نیست و مخالفتی با قانون ندارد و قابل ابطال تشخیص نشد./

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
محمد جعفر منتظری

[ سه شنبه سیزدهم اسفند 1392 ] [ 14:59 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]


برگزاری اولین دوره انتخابات کانون سردفتران و دفتریاران استان خوزستان

 

اولین دوره انتخابات کانون سردفتران و دفتریاران استان خوزستان با استقبال کم نظیر همکاران سردفتر و دفتریار برگزار شد و بترتیب نفرات اول تا پانزدهم انتخاب شدند.

 گزارش تصویری

 

1- سردفتر اول با اکثریت  آرای ماخوذه دکتر علی توسلی با 143 رای

2- سردفتر دوم حیدر مهدی پور  با 106 رای

3- سردفتر سوم و چهارم به اتفاق محمد معظمی گودرزی و سیدعبدالله حسینی فالحی با 91 رای

5- سردفتر پنجم محمد امامی با 86 رای

6- سردفتر ششم منصور بهمئی با 83 رای

7- سردفتر هفتم مهدی مولا هویزه با 76 رای

8- سردفتر هشتم و نهم  مجید نبی زاده و شهاوند با 68 رای

10- سردفتر دهم سید علی سیف السادات با 62 رای

11- سردفتر یازدهم محمود باوی با 56 رای

12- سردفتر دوازدهم بهزاد بهپوری با 54 رای

13- سردفتر سیزهم عبدالکریم انصاری زاده با 53 رای

14- سردفتر چهاردهم عبدالمجید ناصریان با 35 رای

15-سردفتر پانزدهم زاهد کلاه کج با 33 رای

16- سردفتر شانزدهم غلامعلی برهمن با 17 رای

17- سردفتر هفدهم مرتضی بیگدلی شاملو با 14 رای

[ شنبه بیست و ششم بهمن 1392 ] [ 10:25 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]



6 دی مبارک باد 

«بسم الله الرحمن الرحيم»

يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلا يَأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئًا فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الأخْرَى وَلا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلا تَسْأَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيرًا أَوْ كَبِيرًا إِلَى أَجَلِهِ ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلا تَرْتَابُوا إِلا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلا تَكْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ لا يُضَارَّ كَاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ (آيه282 سوره مباركه بقره)



همكاران عزيز و ارجمند، سران دفاتر اسناد رسمي، دفترياران و كاركنان دفاتر اسناد رسمي


آن گاه كه خداوند عادل و عالم، با ندای "اقراء باسم ربک الذی خلق" در نخستين سوره‏ نازل شده بر قلب پاك پيامبرعظيم الشان اسلام، از دانش، بينش، قلم و كتاب سخن مى‏گويد و درعصر حاكميت جهل و جنگ و جنون در دومين سوره‏ نازل شده بر قلب مصفاى محمد (ص)، به قلم و خون جوشان آن سوگند ياد مى‏كند و خطاب خود به تمام آيندگان را با “ن و القلم و مايسطرون” فرمان مي سازد و در طولاني ترين آيه قرآن كريم، اين جاودانه بي بديل، از كاتب بالعدل،  سخن به ميان آورد و با دستور يَا أَيُّهَا الَّذِينَ  آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ، وفاي به عهد و عقود را از مشخصه مومنان بر مي شمارد، گويي سنگ بناي دفاتر اسناد رسمي در شریعت مقدس اسلام در حال گذاشتن بوده است.

هر چند بر اساس روايات موجود، تاريخ كتابت به زمان حضرت آدم (ع) باز مي گردد و بي توجهي به توافق صلح ميان فرزندان حضرت آدم(ع)، موجب پديدار شدن اولين ظلم تاريخ بشريت گرديد و پس از آن نیز در ایران باستان کتابت اسناد و قراردادها، به گونه ای دیگر بروز و ظهور یافته بود.

در سده اخیر نیز تنظیم اسناد و قراردادها، به دست با کفایت مراجع عظام، حقوقدانان، علماء و معتمدان مردم و حکومت به شیوه ای خاص آغاز شد و در این میان حتی نخبگان حرفه سردفتری به مقامات عالی حاکمیتی نیز دست یافتند.

سران دفاتر اسناد رسمی از چونان جایگاه رفیعی در طول تاریخ برخوردار بودند که حاکمیت، در هر دوره ای، لحظه ای در سپردن وظایف خطیر حاکمیتی به دفاتر اسناد رسمی، به خود تردید راه نداد  و سران دفاتر اسناد رسمی نیز پاسخ شایسته این اعتماد را متقابلا از خود بروز و نشان دادند.

با پیروزی انقلاب اسلامی ایران به رهبری امام راحل عظیم الشان، دفاتر اسناد رسمی به عنوان بازوی مقتدر حکومت اسلامی و دستگاه قضایی در تثبیت حقوق مردم و وصول حقوق حاکمیت به ایفاء نقش برجسه ای پرداخت و به مرور زمان، حضور نیروهای متخصص، جوان و متعهد کشور در حرفه سردفتری در کنار تجربه گرانسنگ موسپیدان و صاحب نظران حرفه سردفتری، شرایط ممتازی را پیش روی این حرفه مقدس قرار داد.

دفاتر اسناد رسمی بدون کمترین هزینه ای برای حکومت اسلامی، بازوی توانمند نظام اسلامی در بسیاری از امور حقوقی و شبه قضایی است و بی تردید می توان از دفاتر اسناد رسمی به عنوان موفق ترین الگوی اصل 44 قانون اساسی نام برد.این در حالی است که هنوز ظرفیتهای خدمت رسانی عظیم دفاتر اسناد رسمی مغفول مانده است و همچنان توانی بالقوه در دفاتر اسناد رسمی منتظر گشوده شدن عرصه خدمت به نظام اسلامی و مردم است.

امروز، دفاتر اسناد رسمی متشکل از سران دفاتر اسناد رسمی، دفتریاران و کارکنان پرتلاش خود، میراثی به عظمت تاریخ را در سابقه کهن خود دارد و با توکل به خداوند قادر متعال،  روزهای روشنی را پیش روی خواهد داشت.

اینجانب، ضمن عرض تبریک به مناست روز ششم دی ماه به یکایک همکاران گرامی و پرتلاش در دفاتر اسناد رسمی سراسر کشور،  برای یکایک شما خوبان در راه انجام وظایف محوله آروزی موفقیت و سربلندی را دارم.

                                                                                                                                               والسلام و علی عباده الصالحین 

                                                                                                                                                    محمدرضا دشتی اردکانی 

                                                                                                                                               رییس کانون سردفتران و دفتریاران


http://www.notary.ir/node/74060

[ شنبه هفتم دی 1392 ] [ 10:13 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

تصرف حقوقی در مال مشاع بدون نياز به اذن قبلی يا اجازه بعدی شرکا نافذ و صحيح است مگر اينکه منجر به ضرر شرکای ديگر باشد. اجاره دادن سهم مشاع از مال نيز به عنوان يک عمل حقوقی جايز است اعم از اينکه به يکی از شرکا اجاره داده شود يا به شخص ثالث. امّا تصرف مادی و تسليم عين مستأجره مستلزم اجازه شرکای ديگر است و تصرف و تسليم بدون اذن موجب مسئوليت است. از طرف ديگر شريکی نيز که بدون دليل موجه از اجازه تصرف يا تسليم مال مشاع امتناع می‌ورزد به توسط حاکم مجبور به انجام آن خواهد شد.


واژگان كليدي : اجاره ، مال ، مشاع ، تصرف حقوقی ، تصرف مادی
 
مقدمه
طبق اصل تسليط مقرر در ماده 30 قانون مدنی هر مالکی می‌تواند هر نوع تصرفی را که بخواهد در مال خود بنمايد. در مال مشاع اين اختيار برای کل شرکا با هم شناخته شده است. امّا اختيار هر يک از شرکا به تنهايي محل بحث است و اين سؤال مطرح است که حدود اختيارات هر يک از شرکا چيست؟ قطعاً هر شريکی نمي‌تواند کل اختيارات مالک را به تنهايي داشته باشد چون اين امر منجر به بروز تعارض مي‌شود؛ مثلاً ممکن است شريک اول کل شش دانگ ملک را به شخص ديگری بفروشد و شريک دوم آن را باز به شخص ديگری انتقال دهد. لذا محدوديت‌هايي بر شرکای ملک تحميل خواهد شد. ممکن است يکی از شرکا بخواهد سهم خود از مال مشاع را به جای استفاده شخصی به ديگری اجاره دهد و لذا اين سؤال را مطرح مي‌شود که اساساً آيا چنين اجاره‌ای می‌تواند صحيح باشد؟ از طرف ديگر ترتيب تسليم و بهره‌برداری از آن چگونه خواهد بود؟ جهت يافتن پاسخ اين سؤالات، در اين نوشتار، ضمن تحليل صحت اجاره مال مشاع به بررسی آثار و احکام آن نيز خواهيم پرداخت.
1 ـ کليات


1 ـ 1 ـ  مفهوم مال مشاع :
اشاعه در لغت به معنای فاش کردن و پراکنده کردن است و در اصطلاح حقوقی، مشاع در برابر مال مفروز به کار می‌رود. مراد از مال مشاع نيز مالی است که به دو شخص يا بيشتر تعلق دارد. در مال مفروز، کل شش دانگ ملک متعلق به يک شخص می‌باشد و تمامي اجزاي آن متعلق به آن شخص است. در حالت اشاعه نيز مالکيت شرکا در تمام اجزا و ارکان مال است به نحوی که هر جزئي از مال که در نظر گرفته شود کليه شرکا در آن سهيم هستند و هيچ شريکی نمی‌تواند نسبت به جزئي از مال ادعای انحصاری داشته باشد. به تعبير ديگر، در مال مشاع، حق شرکا منتشر در کل مال است و در بخش معينی متمرکز نشده است. برای مثال اگر خانه‌اي داراي دو اتاق مشترک ميان دو نفر باشد، هيچ‌کدام از آنها نمی‌تواند يکی از اتاق‌ها را ملک اختصاصی و انحصاری خويش تلقی کند و ديگری را از تصرف و استفاده از آن منع کند.


اشاعه که اجتماع حقوق چند نفر بر مال معين است هم می‌تواند در خصوص حقوق عينی باشد مثل مالکيت بر زمين و ساختمان و هم در خصوص حقوق دينی؛ برای مثال دو نفر با هم عملی را برای شخص ثالثی انجام می‌دهند و اجرت المسمی در ذمّه آن شخص به نفع آن دو نفر قرار می گيرد. سبب ايجاد اشاعه نيز ممكن است اختياری يا قهری باشد.
2 ـ 1 ـ محدوديت‌های ناشی از اشاعه :
تمرکز حق مالکيت چند نفر در يک مال، اين مساله را مطرح مي‌کند که آيا شرکا حق دارند به استناد اصل تسليط هر تصرفی را که بخواهند در مال مشاع انجام دهند؟ مثلاً آيا شريک می‌تواند به استناد مالکيت خود ملک مشترک را تخريب نمايد يا عين يا منافع آن را به ديگری انتقال دهد؟ جهت يافتن پاسخ صحيح بايد بين دو دسته از تصرفات مادی و حقوقی قائل به تفاوت و تفکيک شد:
الف ـ تصرفات مادی :
تصرف مادی هر نوع مداخله در مال و استفاده از آن را شامل می شود. از آنجا که مداخله و استفاده از مال مشترک مستلزم تصرف در اجزايي است که آن اجزاء در عين حال که متعلق به شريک متصرف است به شريک ديگر نيز تعلق دارد، لذا اين نوع تصرفات اکثراً به ضرر شريک غير متصرف است. مقنن نيز با توجه به اين جهت، اذن و اجازه همه شرکا را جهت انجام تصرفات مادی ضروری دانسته است. از همين‌رو، ماده 582 قانون مدنی مقرر داشته است : «شريکی که بدون اذن يا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نمايد ضامن است».
ب ـ تصرفات حقوقی :
به رغم اينکه از نظر مادی، سهم هر شريک با سهم شريک ديگر مخلوط و پيوسته است و نمی‌توان آن را تجزيه نمود و طوري تفكيك نمود كه بتوان از نقطه نظر فيزيكي مورد اشاره قرار داد اما از نظر حقوقی و در عالم اعتبار سهم هر يک از شرکا جداست. مثلاً وقتی گفته مي‌شود خانه‌ای به نسبت مساوی ملک مشاع شخص الف و ب می باشد، سهم اختصاصی هر يک از شرکا را در خود مال قبل از افراز آن نمی‌توان جدای از سهم شريک ديگر مورد اشاره قرار داد امّا از نظر حقوقی سهم هر يک از شرکا جداست و پيوسته نيست و به تعبيری از استقلال برخوردار است. لذا بر عکس تصرف مادی که مستلزم دخالت و دست اندازی در کل مال و حتی سهم شريک است و اجازه وی از ديگر شركا در مال مشاع ضروری است، در خصوص تصرفات حقوقی که شريک، دقيقاً، به اندازه سهام خود نموده، نيازی به اذن و اجازه شريک ديگر نيست. مثلاً هر يک از شرکای باغ مشترک حق دارد سهم خود را به شخص ثالث واگذار کند اما استفاده و تصرف مادی نيازمند اجازه بقيه شرکا است. ماده 583 قانون مدني در همين خصوص مقرر داشته است: «هر يک از شرکا می‌تواند بدون رضايت شرکای ديگر سهم خود را جزئاً يا کلاً به شخص ثالثی منتقل کند».
2 ـ  آثار و احکام اجاره
1 ـ 2 ـ صحت اجاره مال مشاع :
اطلاق ادله اجاره، اين نوع از اجاره را نيز شامل مي‌شود. زيرا اگر حق مالکيت برای کسی شناخته شد، حق بهره‌برداری از آن را نيز خواهد داشت. بنابراين مي‌تواند اين حق را در قالب اجاره به ديگری واگذار کند. در حقيقت مستأجر را جانشين وضعيت خويش مي‌کند. اين نکته را شيخ طوسی با اين عبارت آورده است[2]: «اجارة المشاع جايزة و يقوم المستأجر مقام المالک يعمل ما يعمله سواء».
صحت اين نوع اجاره اجماعی فقهای شيعه است. ميرزا حبيب الله رشتی تصريح کرده است که «الاجاره المشاع جايزه کالمقوم بالاجماع المحکی عن التذکر و المسالک». [3]
نکته قابل توجه اينکه؛ در فقه اماميه فرقی بين اجاره به شريک و اجاره به اجنبی (ثالث و غير شريك) قايل نشده و در هر دو فرض، حکم به صحت اجاره داده‌اند. سيد محمد جواد عاملی مي‌نويسد: «لافرق عندنا کما فی الروضه بين أن يأجره من شريکه او غيره و فی المسالک إنه موضع وفاق»[4] يعني در نظر ما فقهای شيعه فرقی نيست همان‌طور که در روضه آمده است بين اينکه ] مال مشاع[ به شريک اجاره داده شود يا به يک شخص بيگانه و در مسالک گفته شده اين امر مورد توافق فقهای اماميه است.
قانون مدنی در ماده 475 به صحت اجاره مال مشاع تصريح کرده است، ولی متذکر اين مطلب نشده است که آيا اجاره به شخص بيگانه صحيح است يا نه؟ به عبارت ديگر آيا اين حق محدود به اجاره دادن به شريک است يا نه؟ در پاسخ می‌گوئيم اجاره مال مشاع هم به شريک و هم به غير شريک جايز است. به اين دلايل که اولاً اطلاق ماده 475 قانون مدني هر دو قسم اجاره را شامل مي‌شود. ثانياً مبنای قانون مدنی ما فقه اماميه است و در موارد سکوت قانون با توجه به اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 بايد به منابع معتبر فقهی مراجعه نمود و قول مشهور بين فقهای اماميه نيز صحت اجاره در هر دو فرض است .
اما در فقه عامه، برخی با اجاره مال مشاع به غيرشريک مخالفت کرده‌اند و آن را منحصر به فرض اول کرده‌اند که مال به شريک اجاره داده مي‌شود. اين قول منسوب به ابوحنيفه است[5] و در توجيه آن گفته شده است که مال مشترک، مقدور التسليم نيست ولی اگر به شريک اجاره داده شود چون او شريک است مشکلی از جهت تسليم بروز نمی‌کند. روی اين اصل اگر ملکی مشترک بين سه نفر باشد يکی از آنها نمي‌تواند سهم خود را به شريک ديگر اجاره بدهد ولی مي‌تواند به دو شريک ديگر اجاره بدهد.
در اين زمينه ماده 429 المجله مقرر داشته بود : «فللمالک أن يوجر حصته الشائعة فی الدار المشترک شريکه ان کانت قابله للقسم أو لم تکن و ليس له أن يوجرها بغيره و لکن بعد المهايئة له أن يوجر نوبته للغير». در تفسير اين ماده گفته شده همان‌گونه که مالک مي‌تواند تمام سهم مشاع خود را به شريک اجاره دهد می‌تواند جزئی از آن را نيز اجاره بدهد. اما در اجاره به غير اختلاف است يعنی برخی فقهای عامه گفته‌اند اجاره به غيرشريک جايز است و عده‌ای گفته‌اند جايز نيست و ابوحنيفه نيز همين عقيده را داشته است و المجله که يک منبع معتبر فقه حنفی است همين قول را پذيرفته است .در حالي‌که خود آنها صحت بيع مال مشاع را قبول کرده اند. بدين ترتيب که شريک مي‌تواند سهم خود را به غير بفروشد. اين فرق بين بيع و اجاره بدون دليل است. در حالي‌که در فقه شيعه هر دو مورد پذيرفته شده است. پس نه تنها اجاره کل سهم مشاع توسط يک شريک به غير جايز است، اجارة جزئی از آن نيز صحيح و معتبر است.
نکته ديگر در مورد ضرری بودن اجاره است. ممکن است در فرض اجاره دادن سهم مشاع، برای شريک ديگر ضرری بوجود آيد، در اين صورت تکليف چيست؟[6] برای حل مسئله دو فرض قابل طرح است؛ فرض اول آنکه ترک اجاره موجب ضرر مالک است. پس قاعده لاضرر هم برای مالک است و هم برای شريک ديگر. در علم اصول گفته مي‌شود "إذا تعارضا تساقطا" اگر دو دليل با هم تعارض داشتند هر دو ساقط مي‌شوند. بنابراين قاعده لاضرر از بين می‌رود و بايد مطابق اصل عمل کرد و آن اصل تسليط است. پس مالک مي‌تواند به رغم بروز ضرر براي شريک ديگر، جهت رفع ضرر از خود مبادرت به اجاره دادن ملک مشاع کند. از طرف ديگر قاعده لاضرر قاعده امتنانی است و امتنان در حق ديگران نبايد مانع امتنان در حق خود باشد و هيچ کسی تکليف ندارد برای رفع ضرر از ديگری، خود را به ضرر بيندازد.
اما فرض دوم اين است که ترک اجاره موجب ضرر مالک (شريک اجاره دهنده) نيست در اين جا بايد چگونه عمل نمود؟ ممکن است گفته شود با توجه به قاعده لاضرر اذن شرعی برای فسخ اين نوع اجاره به شريک داده شده است. ولی اين نظر قابل پذيرش نيست. زيرا شريک ديگر طرف قرارداد نيست که حق فسخ داشته باشد. حق فسخ برای طرفين قرارداد است که در ايجاد آن شرکت داشته اند. قول ديگر آن است که گفته شود اجاره باطل است. زيرا شارع حکم ضرری وضع نمي‌کند.[7] يعنی قاعده لاضرر بدين گونه تفسير مي‌شود که مراد از آن نفی ضرر نيست نفی علت ضرر است.
در حقوق موضوعه مي‌توان از وحدت ملاک ماده 132قانون مدني استفاده کرد و گفت که اجاره در فرض اول صحيح است ولی در فرض دوم باطل است.
 همچنان که اجاره دادن مال مشاع جايز است، اجاره کردن ملکی توسط چند نفر به صورت مشاع نيز جايز است. پس آنها مالک مشاع منافع مي‌شوند سپس مي‌توانند با هم مثلاً از راه تقسيم مهايات، توافق در انتفاع کنند. مثلاً به يک تقسيم زمانی دست يازند. بدين ترتيب که يک ماه يک شريک استفاده کند و يک ماه ديگر را شريک ديگر. يا تقسيم به اجزاء کنند يعنی قسمتی از ملک را يک شريک و قسمت ديگر را شريک ديگر تصرف كند و از منافع آن استفاده نمايد.
مساله ديگر قابل طرح اين است که وقتی مستأجر دو نفر هستند و يکی از آنها منافع را به ديگری انتقال بدهد آيا انتقال به غير با فرض اينکه برای آنها ممنوع بوده است تحقق پيدا کرده يا نه؟
در اين زمينه در دو مسير متفاوت مي‌توان حرکت کرد از آنجايي که شخصيت طرفين در انعقاد عقد لحاظ و مورد قبول قرار گرفته لذا انتقال به شريک ديگر، انتقال به غير تلقی نمی‌شود. ولی از منظر ديگر اطلاق کلمه «غير»، شريک را نيز در بر می‌‌گيرد و انتقال به غير محقق است. پاسخ درست‌تر، تحليل ارادة طرفين است. اگر مراد مالک از شرط عدم انتقال، انتفاع شخصی مستأجرين باشد انتقال به غير صورت نگرفته است ولی اگر مراد از آن دخالت شخصی هر دو مستأجرين باشد انتقال غير محقق است. [8]
2 ـ 2 ـ معلوم بودن عين مستأجره :
از شرايط صحت اجاره اين است که عين مستأجره معلوم و معين باشد. در مورد معين بودن مشکلی بروز نمی‌کند. زيرا مشاع خود از تقسيمات عين معين است (مفروز و مشاع) . اما معلوم بودن عوضين با تعيين مقدار، جنس و وصف است. ممکن است ايراد شود به اينکه در اجاره مال مشاع مورد معامله يا عين مستأجره معلوم نيست. زيرا حالت اشاعه مانع از اين است که مشخص شود چه چيزی به اجاره داده مي‌شود؟[9] وقتی مالی به صورت شش دانگ به اجاره داده مي‌شود طرفين مي‌دانند چه مقدار منفعت را مورد معامله قرار داده‌اند اما وقتی ملکی به طور مشاع اجاره داده مي‌شود مثلاً نصف مشاع آن، معلوم نشده است که نصف مشاع آن چقدر است؟
مستأجر برای انتفاع بايد از شريک ديگر اذن بگيرد و به نوعی تقسيم مهايات بر حسب زمان يا اجزا دست يازد که در حين عقد معلوم نيست چه زمانی مال اوست يا چه جزئی از عين مستأجره برای او خواهد بود. در هر حال، اين نوع از جهل در عرف قابل اغماض است و بدين جهت خللی به صحت عقد وارد نمی‌کند و ادله معامله غرری منصرف از آن است. آيت ا... سيد محمد حسينی شيرازی در کتاب الفقه خود مقرر داشته است که : «لايرد اشکال فی ذلک بجهالة العين الموجره لأنّ مثل هذا الجاهلة غير ضاره لانصراف ادلة النهی عن الغرر»[10] و صاحب جواهر می‌فرمايد: و الاشاعة لاتنافی معلولية المشاع بحسب حاله و لذا جاز وقوع البيع عليه و غيره من العقود»[11]
3 ـ 2 ـ تسليم عين مستأجره
در اجاره هدف اصلی آن است که مورد اجاره به منظور بهره برداری از آن به مستأجر تسليم گردد لذا مانند بيع، در اجاره نيز قدرت بر تسليم، شرط صحت است. همان‌گونه که ماده 470 قانون مدني مقرر داشته است: «در صحت اجاره قدرت به تسليم عين مستأجره شرط است». علاوه بر قدرت تسليم، عين مستأجره بايد استعداد بهره‌برداری را نيز داشته باشد؛ چنانچه ماده 477 قانون مدني مقرر مي‌دارد: «مؤجر بايد عين مستأجره را در حالتی تسليم نمايد که مستأجر بتواند استفاده مطلوبه را بکند». در اجاره مال مشاع نيز همين حکم جاری است و قدرت بر تسليم شرط است منتها در اين جا مال مالک با حق ديگری مخلوط شده است. تسليم کل مال به مستأجر منجر به تصرف در حق ديگران می‌شود لذا برای تسليم عين مستأجره اجازه شريک يا شرکای ديگری ضروری است. اگر شريک يا شرکا حاضر به اجازه دادن نشدند، مالک مي‌تواند به دادگاه رجوع کند و خواستار الزام شريک به اجازه بر تسليم شود و دادگاه نيز شرکا را ملزم به اين امر مي‌کند. اگر اجبار ميسر نبود و شرکا امتناع کردند حاکم، خود اجازه خواهد داد زيرا حاکم، ولی ممتنع است . (الحاکم ولی الممتنع ) [12]
اگر شريک، محجور يا غايب باشد ولی قهری يا نماينده قانونی او مي‌تواند به اين امر رضايت بدهد و اگر امکان رجوع به حاکم يا نايب ايشان نباشد لزوم اذن شريک برداشته می‌شود و مالک مي‌تواند بدون اذن شريک ديگر مال را تسليم کند و علت اين امر نيز قاعده لاضرر است اما اگر در عقد شرکت، مالک به شريک خود شرط اجاره و تسليم را کرده باشد، ديگر در موقع اجاره و تسليم گرفتن اجازه ضرورت نخواهد داشت. [13]
اگر شريک بدون اجازه گرفتن از شريک ديگر و بدون رجوع به حاکم، مال را تسليم کند چه ضمانت اجرايي وجود دارد؟ در اين زمينه آيت‌الله گلپايگانی در حاشيه بر عروڑ‌الوثقي نوشته است: «لکن اذا اعصی و سلّم يترتب عليه آثاره».[14] آيت الله محمدحسن قديری در کتاب الاجاره خود که آن نيز حاشيه و شرحی است بر عروڑ الوثقی، نوشته است: «نعم لو عصی و سلّم بلا اذنٍ تترتب عليه آثار القبض فی ملک الغير.… تمّ المعامله و لو کان تسليم عاصياً." [15]
آيت الله محمد حسيني شيرازی در کتاب الفقه در اين زمينه می‌گويد: «إذا سلّم بدون الاذن صحّ التسّليم و إن کان عاصياً کما ذکر بعض المعلقين». [16]
قول اين دسته از فقها حاکی از آن است که تسليم بدون اذن، آثارِ تسليم قانونی را دارد منتها چون مالک بدون اذن ديگری تصرف کرده، عاصی و ضامن است ولی ضامن منوط به ورود خسارت است.
در حقوق موضوعه در ارتباط با اين مساله می‌توان گفت اگر تسليم بدون اذن صورت گرفته باشد شريک ديگر حق دارد تقاضای خلع يد از مستأجر را مطرح کند[17] و دادگاه با استفاده از وحدت ملاک ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 حکم به تخليه خواهد داد. يعنی نسبت به کل ملک خلع يد خواهد شد و تصرف در آن تابع مقررات راجع به تصرف در مال مشاع است. رأی شماره 548 مورخ 24/3/1329 ديوان کشور نيز همين امر را تأييد مي‌کند: اگر مستأجری به اذن بعضی از شرکا متصرف باشد شرکای ديگر حق دارند خلع يد او را تقاضا کنند.» [18]
4 ـ 2 ـ خيارات
اشاعه سبب مي‌شود که مستأجر نتواند استفاده مطلوب را از عين مستأجره ببرد و ناگاه خود را با ديگران شريک بيابد. لذا حُسن نيت در معاملات ايجاب مي‌کند که مالک وضعيت عين مستأجره را از لحاظ مشاع يا مفروز بودن به آگاهی مستأجر برساند تا وی با طيب خاطر و از روی اراده و آگاهی نسبت به انعقاد عقد اجاره اقدام کند. جاهل ماندن مستأجر نسبت به اشاعه او را در وضعيت ناخواسته و ضرری قرار می‌دهد. فلذا جهت رهايي از آن نياز به حمايت مقنن دارد و حمايت مقنن از چنين فردی به صورت اعطای حق فسخ يا کاستن از ميزان مال‌الاجاره بروز مي‌کند که موارد آن را بررسی می‌کنيم:
الف ) خيار عيب: [19] ممکن است کسی با يک نفر شريک در خانه‌ای باشد که چهار اتاق دارد. حال يکی از شرکا به تصور اينکه در حالت اشاعه نيز دو تا از اتاق‌ها متعلق به اوست اقدام به اجاره دادن دو اتاق مي‌کند و مستأجر نيز به قصد اينکه دو اتاق مفروز اجاره می‌کند قبول کرده است. سپس مشخص می‌شود که مالکيت بر دو اتاق به صورت مشاعی بوده است پس 2/1  از منافع چهار اتاق به صورت مشاع منتقل شده است نه دو اتاق مفروز. در اين حالت مستأجر به جهت شرکت ناخواسته‌ای که با آن روبرو شده است خيار پيدا می‌کند. ولی چون در قانون مدنی اشاره به خيار شرکت نشده است ما در اينجا از خيار عيب استفاده می‌کنيم و برای اثبات آن به ماده 479 قانون مدني نيز استناد مي‌کنيم که مبنای وجود خيار عيب را دشواری انتفاع قرار داده است. چرا كه مسلّم است که انتفاع از مال مشاع دشوارتر از مال مفروز است.

ب : خيار تبعض صفقه[20]
فرض ديگر قابل تصور اين است که مستأجری خانه‌ای را به تصور اينکه کل ملک مثلاً خانه مال موجر است اجاره مي‌کند. سپس معلوم مي‌شود شريک يا شرکای ديگری وجود داشته است. لذا اجاره در سهم آنها باطل است. می‌بينيم که عقد اجاره به دو عقد منحل مي‌شود. يک قسمت باطل است و قسمت ديگر صحيح است. در اينجا با توجه به ماده 441 قانون مدني برای مستأجر خيار تبعض صفقه ايجاد می‌شود. پس وی مي‌تواند يا عقد را فسخ کند يا آن را نگه دارد و خواهان تعديل مال الاجاره نسبت به بخش باقی مانده شود.
ج : اشتباه در شخصيت شريک [21]
فرض ديگر که قابل طرح است اينکه مستأجری قسمتی مشاع از ملکی را اجاره می‌کند به تصور اينکه کل ملک متعلق به موجر است و با موجر شريک در منافع خواهد شد ولی بعد معلوم می‌شود که موجر مالک مشاعی بوده است و شريک ديگر در کار بوده است و مستأجر ناخواسته خود را در انتفاع با شخص ديگری شريک می‌بيند. در اينجا، اينکه برای مستأجر خياری هست يا نه، اختلاف نظر است. گروهی گفته‌اند که اگر شرکت با ديگران نقص منفعت باشد موجب خيار است[22] و برخی ديگر گفته‌اند مطلقاً خياری ندارد. [23]
در حقوق موضوعه برخی اساتيد چنين اظهار‌نظر کرده‌اند که اگر اين امر به صورت صريح يا ضمنی در عقد شرط شده باشد؛ برای مستأجر از باب تخلف از شرط، خيار وجود دارد و گرنه صرف تصور مستأجر به اينکه کل ملک برای موجر است و با او شريک می‌شود نمی‌تواند موجب خياری برای او بشود. زيرا اين يک تصور شخصی است و ربطی به تراضی طرفين ندارد. [24]
 به نظر می‌رسد برای جمع اين دو دسته از نظرات علمای حقوق بهتر است گفته شود که اگر شرکت موجر با مستأجر به طور ضمنی يا صريح شده باشد تخلف از آن برای مستأجر خيار تخلف از شرط به وجود می‌آورد اما اگر طرفين در اين باره چيزی نگفته باشند و از قرائن نيز چيزی بر نيايد آن وقت بايد ديد که اگر اين شرکت با شخص بيگانه موجب نقصان منفعت يا صعوبت انتفاع باشد يا به گونه‌ای ديگر به ضرر مستأجر باشد، مي‌توان بر آن شد که با توجه به ماده 479 قانون مدني که معيار عيب در عين مستأجره را به دست داده است مستأجر از باب خيار عيب حق فسخ دارد. مثلاً اگر زن آبرومندی خانه‌ای را از مرد شريفی به صورت مشاع اجاره کند به تصور اينکه با موجر شريک خواهد شد، ولی بعد متوجه می شود بقيه ملک متعلق به يک مرد لاقيد و نابابی است که سکونت در آن خانه موجب بدنامی و عدم امنيت است. لذا برای رفع ضرر مي‌توان به او حق فسخ داد.
ذکر اين مطلب نيز مفيد است که اگر موجر متعدد باشند و مستأجر واحد، مستأجر می‌تواند اِعمال خيار را نسبت به برخی انجام بدهد و نسبت به برخی ديگر انجام ندهد. زيرا اين امر موجب زيان آنها نيست. اما اگر موجر واحد و مستأجر متعدد باشند، ايشان اگر بر اعمال خيار توافق کنند، حق فسخ خواهند داشت و گرنه اين امکان برای آنها نيست که برخی اعمال خيار کنند و برخی اعمال نکنند. زيرا اين امر موجب تبعيض در اجاره می‌شود که به ضرر موجر است .
5 ـ 2 ـ اقامه دعوی خلع يد توسط شريک:
يکی از مسائلی که در مورد مال مشاع مطرح می‌شود چگونگی طرح دعوی است. اينکه يکی از شرکا بدون دخالت ديگران می‌تواند اقامه دعوی کند يا نه، محل بحث و اختلاف است. در اين زمينه نظر مشورتی اداره حقوقی در زير آورده مي‌شود.
سؤال بدين ترتيب مطرح شده است که هرگاه عين مستأجره ملک مشاع باشد آيا به درخواست يکی از شرکا، دادگاه می تواند حکم تخليه را صادر کند يا خير؟
درباره پرسش بالا اداره حقوقی در تاريخ 15/10/1350 طبق نظريه جلسه 10/9/1350 کميسيون حقوق مدنی چنين پاسخ داده است: «مطابق ماده 30 قانون مدني هر مالکی نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. چون مواد قانونی درباره شرکت در تجويز تصرفات شريک مشاع تنظيم شده است و مواد 581 و582 قانون مزبور نيز دلالت بر ممنوعيت تصرفات چنين شريکی ندارد بلکه فقط مسئوليت شريک متصرف در قبال شرکای ديگر مي‌باشد دعوی تخليه هم از حقوق مسلم هر مالک است بنابراين تخليه عين مستأجره به درخواست يکی از شرکا بلا اشکال است».[25]
اين سؤال يک بار ديگر در اداره حقوقی قوه قضائيه در سال 1361 مطرح می‌شود. اداره حقوقی قوه قضائيه طی نظريه شماره 792/7 – 13/2/1361 به شرح زير نظر مشورتی خود را ارائه کرده است: «در نقاطی که قانون روابط مؤجر و مستأجر اجرا می‌شود در موردی که مستأجر ملک مشاع راجع به پرداخت اجاره بهای يکی از مالکين مشاعی تخلف نموده باشد قطع نظر از مقررات قانون مدني درباره املاک مشاعی و اجاره بهای ملک مشاعی موضوع ماده 475 قانون مدني، بر حسب مستفاد از صدر ماده 14 قانون موجر و مستأجر، مالک و موجر سهم مشاعی می‌تواند نسبت به سهم مشاعی خود درخواست تخليه از دادگاه بنمايد و نحوه اجرای اين حکم نيز در قسمت اخير ماده 14 مذکور به عبارت "و محل تخليه مي‌شود» ذکر شده و مستفاد از عبارت مذکور اين است که در مقام اجرای حکم شش‌دانگ مورد اجاره بايد تخليه شود در اين صورت بر حسب مستنبط از ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی و مقررات قانون مدنی در باب شرکت، تصرف محکومٌ‌له و موجر مربوط به ملک مشاع تخليه شده، تابع مقررات املاک مشاع خواهد بود. با توجه به مراتب بالا که تخليه سهم مشاع موجر مستلزم تخليه شش‌دانگ مورد اجاره می‌باشد و اشاعه نيز مفيد همين معنا است. لذا مالک و موجرِ سهم مشاع، علاوه بر اينکه حق درخواست تخليه سهم مشاع خود را دارد، می‌تواند درخواست تخليه شش‌دانگ مورد اجاره را نيز بنمايد.» اين نظريه اداره حقوقی از آن لحاظ که نحوه اجرای حکم را نيز نشان داده است نسبت به نظريه قبلی کامل‌تر است. [26]
مشابه همين مسئله نزد قضات دادگاه‌های حقوقی دو تهران مطرح شده است که چهار نظر توسط اين قضات ابراز شده است ما نيز عين سؤال و جواب را در زير می‌آوريم. [27]
سؤال: در صورتی که دعوی تخليه عين مستأجره توسط مالک مشاعی اقامه شده باشد، رسيدگی دادگاه و اجرای حکم چگونه خواهد بود؟ در تاريخ 10/11/64 راجع به موضوع فوق چهار نظريه ابراز شد :
نظر اول: دعوی تخليه که توسط مالک اقامه نشده است مسموع نيست. زيرا، بر فرض صدور حکم چنين حکمی قابل اجرا نيست. بدين معنی که اگر رأی نسبت به شش‌دانگ پلاک مورد دعوی اجرا شود، در واقع اولاً، تصرف در مال غير شده است و ثانياً، دادگاه بيش از ميزان مالکيت خواهان و زايد برخواسته عمل نموده است و اين برخلاف قانون است و اگر اجرای حکم محدود به ميزان مالکيت محکومٌ‌له گردد چون حق استدامه تصرف برای محکومٌ‌عليه در ذرّات مشاعی که مورد حکم نبوده است باقی است؛ عملاً خلع يد از او و تحويل محکومٌ‌به مقدور نمی‌باشد. علي‌هذا به علت عدم امکان اجرای حکم، دعوی مذکور قابل استماع نيست.
نظر دوم : دعوی ياد شده قابل رسيدگی بوده النهايه قابل اجرا نمی‌باشد. بدين توضيح که اصل بر رسيدگی دادگاه است نسبت به دعاوی مطروحه مگر قانوناً تصريحی بر عدم رسيدگی باشد که در ما نحن فيه منعی در رسيدگی به نظر نمی‌رسد. بنابراين با توجه به مالکيت خواهان ولو به نحو اشاعه و به لحاظ ذي‌نفع بودن وی دادگاه قانوناً مکلف به رسيدگی است و الا مستنکف از احقاق حق خواهد بود البته اجرای حکم مشروط و موقوف است به اينکه مالک يا مالکين ديگر نيز درخواست تخليه نمايند که در اين صورت پس از صدور حکم راجع سهام ساير شرکا نسبت به کل شش‌دانگ ملک اجرائيه صادر خواهد شد.
نظر سوم : نه تنها دعوای تخليه ملک مشاع قابل استماع است بلکه رأی صادره نسبت به شش‌دانگ ملک قابل اجراست. زيرا هر چند خواهان چنين دعوايي مالک شش‌دانگ نيست و دادگاه فقط نسبت به حصه او رسيدگی و مبادرت به صدور حکم می‌نمايد، ليکن چون مالک مشاع می‌تواند مانع تصرفات غير مجاز در ذرّات مشاعی ملک خود شود و اين امر ملازمه با تخليه يد از کل ذرات و در نتيجه از تمام شش‌دانگ ملک دارد. بنابراين محکومٌ له ملک مشاع نيز می‌تواند خواهان اجرائيه دائر بر تخليه کل ملک شود، مضافاً با اتخاذ ملاک از ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مي‌توان کل ملک را تخليه نمود. [28]
نظر چهارم: که به اکثريت آراء اعلام شد: با توجه به اصل 159 قانون اساسي جمهوری اسلامی ايران و مواد 2 و 3 قانون آئين دادرسی مدنی و ماده 475 قانون مدني دعوی تخليه از طرف مالک مشاع هم در خور رسيدگی و هم به صورت وضع يد قابل اجراست. مالک مشاع نسبت به سهم خود مالک و ذي‌نفع بوده و اين مقدار برای دادخواهی کافی است و دادگاه مرجع تظلمات عمومی و اصل رسيدگی به آن است و مستند قانونی بر عدم رسيدگی در اين مورد وجود ندارد و تصور عدم امکان اجرای حکم رافع تکليف نمی‌باشد. بنابراين نظريه اول دائر بر مسموع نبودن دعوی به علت عدم امکان اجرا مخدوش به نظر می‌رسد و نظريه دوم مبنی بر موقوف الاجراء ماندن رأی صادره نيز بی‌توجه است. چه علاوه از اينکه رأی مذکور به صورت وضع يد قابل اجراست، اساساً صدور رأی غيرقابل اجرا برخلاف اصول قضايي است و اصل بر لزوم و اعتبار و قابليت اجرای حکم است و عمل عبث و اتخاذ تصميم غيرقابل اجرا مخالف مقتضای کار محاکم است و نظريه سوم مبنی بر اجرای حکم نسبت به شش‌دانگ نيز خالی از اشکال نيست.
زيرا خلع يد متصرف از کل ملک مستلزم دخالت در سهم مشاع مالک يا مالکينی است که موافقت با آن ندارند و اين امر علاوه بر اينکه تصرف در ملک غير است اصولاً تجاوز از ميزان خواسته و مفاد و منطق حکم است و اتخاذ ملاک از ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی نيز صحيح نيست چه ماده مرقوم ناظر به تصرفات غاصبانه است که احد از مالکين می تواند نسبت به شش‌دانگ تقاضای اجرای خلع يد نمايد در حالی که در قضيه مورد بحث متصرف مجاز يا مأذون و يا مستأجر مي‌باشد. بنابراين در ما نحن فيه عدم اجرای حکم تخليه ملک مشاع و نيز اجرای حکم نسبت به کل ملک صحيح و قانونی نخواهد بود. آنچه محمل قضايي و قانونی دارد اجرای رأی به صورت وضع يد می‌باشد يعنی بدون آنکه متصرف از کل مورد تصرف خلع يد شود با بقاء تصرف او يد محکومٌ‌له نيز در ذرّات مشاعی تثبيت و مستقر مي‌گردد تا او نيز بتواند نسبت به سهم خود به صورت مشاعی استيفاي منفعت نمايد. البته در اين حالت با اجرای حکم بين متصرفين عملاً افراز منافع (مهايات) صورت می‌گيرد».
در تأييد اين نظريه می توان به حکم شماره 2441 مورخ 28/12/1325 شعبه شش ديوان عالی کشور اشاره کرد که مي‌گويد: «برای هر يک از شرکا مانعی برای تخليه و تسليط يد لااقل به سهم خود نيست».[29]
از ميان اين نظرات نظريه چهارم قابل پذيرش به نظر مي‌رسد. يعنی دادگاه مکلف است به تقاضای خلع يد يا تخليه که توسط شريک ملک مشاع به طرفيت مستأجر کل ملک اقامه شده رسيدگی کند و اجرای حکم نيز به نحو وضع يد خواهد بود و در توجيه آن مي‌توان گفت که ممکن است علي‌رغم تجاوز از حدود اذن از طرف مستأجر، شرکای ديگر راضی به ادامه تصرف مستأجر باشند و به اين ترتيب هم حق شرکا و هم حق مستأجر رعايت خواهد شد.
6 ـ 2 ـ  تقسيم مال‌الاجاره:
يکی از تصرفاتی که برای شريک منع شده است وصول طلب مشترک مي‌باشد. زيرا اين نوع از تصرف در مال مستلزم تصرف در حق ديگری نيز می‌باشد که با توجه به ضابطه موجود در مورد تصرف در مال مشاع جايز نبوده و موجب ضمان است و اخذ قسمتی از طلب توسط يکی از شرکا موجب آن نيست که شرکت از بين برود و حصه قبض شده ملک اختصاصی قابض بشود. زيرا اين امر موجب تقسيم مال بدون اذن شريک ديگر است و شرکای ديگر به نسبت حصه شان در مال قبض شده شريک می‌باشند. از طرف ديگر مديون چند طلبکار نمی‌تواند حق آنها را به يکی از آنها تسليم کند. زيرا با اين عمل حق غير را به غيرِداين داده است و ضمان به دنبال دارد. [30]
در بيع اين بحث مطرح شده است که اگر مال مشاع فروخته شود آيا اين شرکت به ثمن نيز منتقل مي‌شود يا با فروش مال مشاع، شرکت موضوع خود را از دست داده است؟
در پاسخ به اين سؤال بايد عين معين را از کلی جدا کرد؛ به اين ترتيب که اگر ثمن عين معين باشد قطعاً مشترک و مشاع است. زيرا هر جزء ثمن در برابر هر جزء مبيع قرار گرفته است و اگر ثمن کلی باشد که بر ذمه مديون است، قابليت تقسيم را ندارد اين قول مشهور است. اما اقليتی نيز گفته‌اند با فروش مال، شرکت موضوع خود را از دست داده است و همان‌گونه که سهم شرکا به تنهايي قابليت ابراء و صلح را دارد، قابليت تقسيم را نيز دارد، لذا مديون به هر کدام دين جداگانه‌ای دارد. [31]
اين سؤال در مورد اجاره مال مشاع نيز مطرح می‌شود که توسط همه مالکان به اجاره داده شده است. در پاسخ مي‌توان گفت که اگر مال الاجاره عين معين باشد مشترک بين مالکان خواهد بود اما اگر مال الاجاره کلی در ذمه باشد باز هم اختلاف بروز مي‌کند ولی به نظر مي‌رسد، برخلاف قول مشهور اين دين در ذمه قابل تقسيم است. زيرا، همان‌گونه که امکان ابراء اين دين توسط يکی از شرکا وجود دارد يا امکان ضمانت وجود دارد، می‌توان دينی را که به عنوان مال الاجاره در ذمّه مستأجر است تقسيم کرد و مثلاً اجاره بهای شش ماه اول برای شريک اول و اجاره بهای شش ماه بعدی برای شريک دوم باشد. منتها اين تقسيم بايد با تراضی شرکا باشد و گرنه صرف دريافت قسمتی از مال الاجاره توسط يکی از آنها موجب تقسيم نيست. در توجيه اين امر مي‌توان گفت همان‌گونه که در تقسيم عين معين، يکی از شرکا نمي‌تواند قسمتی از آن را بدون موافقت شرکا ديگر به خود اختصاص دهد. در تقسيم کلی در ذمّه نيز توافق شرکا در نحوه تقسيم شرط است. زيرا ممکن است پس از پرداخت جزئي از کلی فی الذمه به يکی از شرکا، مديون، ورشکسته شده و قادر به پرداخت مابقی دين نباشد و لذا حق شريک ديگر از بين می رود.
آيا در مدت اجاره می‌توان عين مستأجره را تقسيم کرد؟ شرکا مال مشاع همان گونه که قبل از اجاره دادن می‌توانستند آن را تقسيم کنند، بعد از اجاره دادن نيز می‌توانند آن را تقسيم کنند و اين تقسيم حق مستأجر را از بين نمي‌برد و مالکيت او بر منافع با تقسيم عين از بين نمی‌رود. پس اصطعکاکی بين تقسيم عين مستأجره و حق مستأجر نيست. کميسيون مشورتی آيين دادرسي مدني اداره حقوقی در نظريه مورخ 6/12/1345 اين نظر را تأييد کرده است[32] ولی بايد توجه داشت که اگر بخشی از مال مشاع به اجاره داده شده باشد و پس از تقسيم، آن بخش در سهم اختصاصی يكي از شرکا قرار گيرد، فقط او موجر خواهد بود و اجاره به او منتقل خواهد شد.
 
3 ـ  مطالعه تطبيقی
در اين قسمت از بحث اجاره مال مشاع به طور مختصر به بررسی موضوع در حقوق چند کشور می‌پردازيم؛
3 ـ1 ـ حقوق عراق :
 در دو موضع از قانون مدنی عراق به جواز اجاره مال مشاع اشارت رفته است . اول: ماده 731 قانون مدني مقرر داشته است که شريک مي‌تواند سهم خود را به شريک ديگر يا به غير اجاره بدهد.
و همين حکم در ماده 1061 قانون مدني تکرار شده است و مقرر داشته است که شريک مال مشاع فقط مي‌تواند سهم خود را به شريک يا غيرشريک اجاره بدهد، بدون اينکه احتياجی به اذن قبلی يا اجازه بعدی شرکای ديگر داشته باشد. زيرا او در حدود حق خويش قراردادی منعقد کرده است ولی شريک نمی تواند حصه مفروزی را قبل از تقسيم مال مشاع بدون اذن صريح يا ضمنی شرکا ديگر به اجاره دهد. زيرا اين گونه تصرف به منزله تصرف در مال غير و فضولی است و اگر شرکای ديگر اجازه ندهند باطل است. [33]
3 ـ 2 ـ  حقوق سوريه :
 اصولاً مالک مي‌تواند مال خود را به هر کس که خواست اجاره بدهد ولی در مورد مال مشاع چنين نيست و مالک فقط مي‌تواند سهم خود را به شريک خود اجاره بدهد نه به غير و اگر به غيرشريک اجاره داده شود اجاره باطل است و مؤجر مستحق اجرت المثل است نه اجرت المسمی. زيرا اجاره، تمليک منفعت است و منفعت جز با تسليم قابل درک نيست و تسليم مال مشاع نيز متعذر است اما شريک ديگر قادر به تسلّم حصه شريک ديگر می‌باشد و با آن تسلّم نيز مالک تمام منافع عين مي‌شود.
اجاره مال مشاع به غيرِشريک در يک صورت صحيح است و آن زمانی است که عين مستأجره قابليت تقسيم را داشته و موجر آن را تقسيم کند و قسمت مفروز را تسليم مستأجر کند. [34]
3 ـ 3 ـ حقوق مصر :
 در حقوق مصر اين اجاره در چند فرض مختلف بررسی شده است:
1 ـ .اگر يکی از شرکا کل ملک را به اجاره داده باشد اگر چه اجاره بين موجر و مستأجر صحيح است ولی حتی در حصه خودِ شريک نيز قابل اجرا نيست. زيرا او در اين حالت قدرت بر تسليم جزء مفروز را ندارد تا زمانی که تقسيم صورت بگيرد، حتی اگر به صورت تقسيم مهاياتی باشد. پس شرکای ديگر می‌توانند تخليه يد مستأجر را بخواهند و مستأجر حتی در جزئی از مال نيز نمي‌تواند يد خود را نگه دارد ولی از طرف ديگر شرکا نيز نمی‌توانند او را مجبور کنند که منتظر تقسيم مال بماند ولی اگر خود منتظر شد و مال تقسيم شد، اجاره فقط در سهم مفروز موجر نافذ است.
2 ـ .اما اگر شريک، جزءِ مفروزِ مالِ مشاع را به اجاره داده باشد که معادل سهم اوست تا زماني که تقسيم صورت نگرفته است قدرت بر تسليم اين جزءِ مفروز را نخواهد داشت و اجاره به صورت معلَّق می‌ماند تا تقسيم صورت بگيرد و جزءِ مفروز در سهم موجر قرار بگيرد و اگر در سهم شخص ديگری قرار بگيرد اجاره به وی منتقل خواهد شد.
3 ـ .موجر فقط سهم مشاع خود را به اجاره داده است در اينجا اجاره صحيح است ولی تسليم عين مستأجره متعذر است و تا زماني که تقسيم مال صورت نگرفته است مستأجر حقی بيش از حق موجر نخواهد داشت. در اين حالت اکثريت شرکا حق خواهند داشت کل مال را به اجاره بدهند اين اجاره در برابر موجر و مستأجر نافذ است و مستأجر فقط مي‌تواند به شريک موجر رجوع کند. [35]
نتيجه‌گيری :
اصولاً تصرف در مال مشاع شامل دو دسته از تصرفات می‌باشد؛ يکی تصرفات حقوقی و ديگری تصرفات مادی و اداری است. در اين ميان تصرفات حقوقی شرکا در سهم خودشان مجاز مي‌باشد و برای اين امر احتياجی به اذن قبلی يا اجازه بعدی شرکاي ديگر ندارد. زيرا معمولاً اين‌گونه تصرفات زيانی برای شرکاي ديگر ندارد و مستلزم دخالت در حقوق آنان نيست و در واقع تصرف حقوقی در عالم اعتبار، که حقوق افراد از هم جداست، صورت می‌گيرد ولی با اين حال اگر تصرف حقوقی يک شريک موجب ضرر شريک ديگر باشد ديگر جايز نخواهد بود مگر اينکه ترک تصرف موجب ضرر خود شريک باشد که اين صورت جايز است. وحدت ملاک ماده 132 قانون مدني نيز همين امر را تأييد می‌کند.
ماده 475 قانون مدني نيز صحت اجاره مال مشاع را تأئيد کرده و مقرر داشته كه اجاره مال مشاع جايز است. اين حکم مورد قبول اجماعی فقهای شيعه است و در اين مورد فرقی بين اجاره به شريک و غيرِشريک قائل نشده‌اند و درهر دو حال حکم به صحت داده‌اند. در حالي که گروهی از فقهای عامه از جمله ابوحنيفه، اجاره مال مشاع به شريک را قبول و اجاره آن به غير شريک را فاسد دانسته است.
دسته دوم تصرفات در مال مشاع تصرف مادی و اداری است که چون ملازمه با تصرف و دخالت در حق ديگران دارد بايد با اذن شرکای ديگر باشد. اين است که ماده 475 قانون مدني به دنبال تجويز اجاره مال مشاع تسليم آنرا منوط به اجازه و اذن شريک ديگر کرده است. پس اگر يکی از شرکا سهم خود را به اجاره داد بايد از شرکای ديگر برای تسليم عين مستأجره اذن بگيرد و اگر آنان از دادن اذن خودداری کنند وی می‌تواند به حاکم رجوع کند و حاکم آنها ملزم به تسليم از راه تقسيم عين يا تقسيم مهاياتی خواهد کرد و اگر باز امتناع کردند حاکم از باب اينکه ولی ممتنع است خود اجازه خواهد داد. حال اگر شريک بدون اجازه گرفتن از شرکا يا بدون مراجعه به حاکم خود مال مشاع را تسليم کند چه ضمانت اجرايي وجود دارد؟ فقها اکثراً از جمله شيخ محمد حسن نجفی، آيت الله قديری و آيت‌ا... حسينی شيرازی گفته‌اند هر چند حکم تکليفی حرمت تصرف در مال غير (لا تأکلوا اموالکم بينکم بالباطل) زيرپا گذاشته شده است ولی اين حرمت سرايت به حکم وضعی نمی‌کند در نتيجه تسليم صحيح بوده و آثار تسليم قانونی بر آن بار می‌شود جز اينکه اگر مستأجر در مال تصرف کند موجب ضمان است. ولی در حقوق موضوعه بايد گفت علاوه بر اينکه اين تسليم موجب ضمان است، شرکای ديگر می‌تواند خلع يد چنين مستأجری را نيز از دادگاه تقاضا کنند.
 از نظر حقوق تطبيقی نيز وضعيت حقوق عراق تا حدودي مشابه حقوق ماست ولی در حقوق سوريه تحت تأثير فقه عامه اجاره سهم مشاع به غيرِشريک اجازه داده نشده است و حقوق مصر در اين زمينه تا حدودی متفاوت از حقوق ايران و عراق است زيرا اصولاً تصرف در حال مال مشاع از جمله اجاره به تصميم اکثريت واگذار شده است حتی ممکن است به رغم اينکه شريکی سهم خود را به اجاره داده است اکثريت تصميم به اجاره دادن مال به کس ديگری بگيرند که در نتيجه، اجارة سهمِ مشاعِ شريک قابليت استناد در برابر ديگر شرکا را از دست خواهد داد.

[ چهارشنبه بیست و چهارم مهر 1392 ] [ 19:54 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
 

با سلام و دعای خیر برای تمامی همکاران و دوستان گرامی با توجه به راه اندازی پروژه عظیم ثبت آنی لذا تا فرصت باقی مانده هرگونه پیشنهاد و انتقاد سازنده خود را به نشانی ذیل ارسال فرمایید

 

 

http://bonchaagh2.blogfa.com/

[ شنبه دوم شهریور 1392 ] [ 8:26 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
 

 

السلام علیک یا شهر الله الاکبر و یا عید اولیائه

در ماه پر خیر و برکت رمضان برایتان قبولی طاعات و عبادات را آرزومندم ...

التماس دعا

 

[ چهارشنبه نوزدهم تیر 1392 ] [ 9:39 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]

ارایه کلیه خدمات الکترونیکی به دفاتر اسناد رسمی از اول مردادماه منوط به داشتن گواهی امضای الکترونیکی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور است.


به گزارش پایگاه اطلاع رسانی کانون سردفتران و دفتریاران، براساس اعلام سازمان ثبت اسناد و املاک کشور کلیه خدمات الکترونیکی به دفاتر اسناد رسمی از اول مردادماه منوط به داشتن گواهی امضای الکترونیکی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور است، به همین علت لازم است کلیه دفاتر اسنادرسمی جهت دریافت گواهی امضای الکترونیک به یکی از دفاتر متصدی صدور گواهی امضای الکترونیکی در استان خود مراجعه کنند.

متن این اطلاعیه در ادامه مطلب


مراحل دریافت گواهی امضای الکترونیک :

  1. تهیه توکن براساس استانداردهای فنی اعلام شده (ترجیحا پیشنهاد می شود برای تهیه توکن با دفترخانه ایی که گواهی الکتزونیکی سازمان را صادر خواهد نمود مشورت شود).
  2. تکمیل فرم درخواست صدور گواهی امضای الکترونیکی در سامانه ثبت الکترونیک اسناد (راهنمای دریافت گواهی امضای سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در داخل صندوق پستی همکاران در پرتال کانون قابل دسترس است).
  3. همراه داشتن اصل و تصویر مدارک هویتی (شناسنامه و کارت شناسایی ملی) و ابلاغ سردفتری.
  4. مراجعه به یکی از دفاتر متصدی صدور گواهی امضای الکترونیکی استان.
در ضمن یادآور می­شود تعرفه صدور گواهی امضای الکترونیک 250.000 ریال می­باشد( با احتساب ارزش افزوده 265000 ریال که به ترتیب 25000 ریال سهم کانون ، 15000 ریال ارزش افزوده و مابقی سهم سردفتر خواهد بود).

-----

[ سه شنبه هجدهم تیر 1392 ] [ 10:18 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
در گفت‌وگوی «حمایت» با دبیر شورای عالی فناوری اطلاعات قوه قضاییه تشریح شد؛گردش کار دفاتر خدمات قضایی الکترونیک

 طرح خدمات الکترونیکی قضایی عنوان طرحی است که به موجب آن ثبت و شروع برخی دعاوی به دفاتر اسناد رسمی با عنوان دفاتر خدمات قضایی سپرده شده است. اکنون در تهران و برخی از شهرهای کشور، تعداد زیادی از دعاوی از طریق دفاتر خدمات قضایی مطرح می‌شوند و در صورتی که خواهان به دادگاه مراجعه کند، به دفاتر خدمات قضایی برای ثبت دادخواست راهنمایی خواهد شد. بنابراین تغییرات مهمی در شروع دعاوی در دادگستری به وجود آمده است.


به گزارش پايگاه اطلاع رساني كانون سردفتران و دفترياران به نقل از روزنامه حمايت، متن اين گفت وگو به اين شرح است:

 

ما با توجه به اینکه دفاتر خدمات قضایی در ابتدای مسیر فعالیت خود هستند و هنوز شهروندان و حتی وکلا با نحوه دقیق فعالیت این دفترها، محل استقرار آنها و هزینه‌هایی که خدمات آنها دارد، آشنا نیستند، در گفت‌وگو با حسن روحانی‌نیا، دبیر شورای عالی فناوری اطلاعات قوه قضاییه به بررسی نحوه ارایه خدمات در این دفاتر پرداخته‌ایم.

 

هدف؛ تسهیل امور قضایی شهروندان

دبیر شورای عالی فناوری اطلاعات قوه قضاییه در گفت‌وگو با «حمایت» درخصوص چیستی و ماهیت دفاتر خدمات قضایی بیان داشت: دفاتر خدمات قضایی دفاتری هستند که برای تسهیل امور قضایی مردم ایجاد شده‌اند. این دفاتر برای ثبت و پیگیری الکترونیکی امور قضایی مردم در فضای مجازی تاسیس شده‌اند. در حال حاضر 40 دفتر خدمات قضایی در تهران فعال شده است. شهروندان محترم می‌توانند در حوزه صلاحیت‌های این دفاتر به هر یک از آنها مراجعه کنند و بدون رعایت صلاحیت محلی از خدمات مربوطه بهره‌مند شوند.


صلاحیت دفاتر خدمات قضایی

حسن روحانی نیا در پاسخ به این سوال که تاکنون چه دعاوی به دفاتر خدمات قضایی الکترونیک ارجاع شده است؛ گفت: تاکنون پنج مرحله از طرح آزمایشی دفاتر خدمات قضایی اجرا شده است. در چهار مرحله اول، دعاوی عدیده ای که بیشترین آمار پرونده‌های وارده حقوقی را داشتند، مشمول طرح واقع شدند. این دعاوی عبارت بودند از دعاوی و شکایات مربوط به چک، دعاوی اعسار از پرداخت محکوم‌به، مهریه، مطالبه وجه سفته، صدور اجراییه درباره حل اختلاف کارگر و کارفرما، نصب قیم، گواهی عدم امکان سازش، اجرت‌المثل ایام زوجیت، مطالبه نفقه، الزام به تمکین، تقسیط مهریه، اصلاح و ابطال شناسنامه، مطالبه دیه، تعدیل و تقسیط محکوم‌به و دعوای مطالبه خسارت. در مرحله آخر که مرحله پنجم خوانده می‌شود و اخیرا اجرایی شده است، 12 عنوان جدید که در واقع جملگی عناوین مرتبط با موضوع خانواده هستند، در دستور کار دفاتر خدمات قضایی قرار گرفت. این دعاوی عبارتند از: دعاوی حضانت، ملاقات با فرزند، اثبات رابطه زوجیت، صدور حکم طلاق، مطالبه مهریه، صدور حکم رشد، صدور حکم استرداد جهیزیه، تجویز ازدواج مجدد، ثبت واقعه ازدواج و طلاق، اثبات نسب و نفی نسب.


روحانی‌نیا در توضیح نحوه آگاهی شهروندان با خدماتی که در این دفاتر ارائه می‌شود؛ اظهار کرد: شهروندان تهرانی می‌توانند هرگونه اطلاعات در خصوص تعداد دفاتر خدمات قضایی، مشخصات، آدرس آنها، تعداد و عناوین خدمات قابل ارائه را از طریق پرتال قوه قضاییه یا سایت‌های مرتبط با این موضوع دریافت کنند. سایت‌های مزبور عبارتند از: www.adliran.ir و www.eddl.ir.



هزینه‌های دفاتر خدمات قضایی

به دلیل ناآشنایی شهروندان با رویه جدیدی که برای ثبت دادخواست‌ها در دفاتر خدمات قضایی به وجود آمده است، ممکن است برخی از شهروندان این نگرانی را داشته باشند که مبالغی که از آنها گرفته می‌شود زیاد و ناروا باشد. دبیر شورای عالی فناوری اطلاعات قوه قضاییه در پاسخ به سوالی مبنی بر اینکه شهروندان برای ثبت دادخواست‌های خود در دفاتر خدمات قضایی باید چه هزینه‌هایی را بپردازند؟ توضیح می‌دهد: آنچه شهروندان در دفاتر خدمات قضایی پرداخت می‌کنند، عموما مشتمل بر دو بخش است: هزینه‌های دادرسی و هزینه‌های ارائه خدمات قضایی. مبلغ هزینه‌های دادرسی نسبت به سابق و شیوه سنتی تغییری نداشته و تنها تغییر حاصل شده آن است که جهت تسهیل در امور مراجعین، نحوه پرداخت هزینه‌ها به صورت الکترونیک شده است. پس مراجعین به جای عملیات نقش تمبر یا الصاق تمبر که در سابق انجام می‌شد؛ می‌توانند به سهولت و با کارت بانکی هزینه مربوطه را به طور مستقیم از طریق دستگاه‌های مخصوص مستقر در دفاتر خدمات قضایی به حساب خزانه واریز کنند. اما هزینه خدمات قضایی، هزینه‌ای است که توسط دفتر خدمات قضایی بابت خدماتی از قبیل ورود اطلاعات به سامانه، تایپ، پرینت اوراق، احراز هویت، کنترل مستندات و امثال آن دریافت می‌شود. این هزینه‌ها با تدابیر اتخاذ شده توسط مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه و همچنین تعامل مناسب دفاتر خدمات قضایی (دفاتر اسناد رسمی منتخب) با یکدیگر به حداقل مبلغ ممکن کاهش یافته است به نحوی که به طور متوسط برای ارائه مجموعه خدمات فوق‌الذکر جهت اقامه‌ یک فقره دعوای حقوقی مبلغی بین 100 تا 150 هزار ريال از خواهان دریافت می‌شود.


هزینه‌های برابر اصل کردن مدارک

اما موضوعی که در برخی از دفاتر الکترونیک قضایی وجود دارد، گرفتن هزینه برابر اصل کردن مدارک از وکلاست. این در حالی است که وکلا قانونا می‌توانند اوراق پرونده‌ای که وکالت آن را بر عهده دارند، برابر اصل کنند.


دبیر شورای عالی فناوری اطلاعات قوه قضاییه برای رفع این ابهام با بیان اینکه اساسا در این شیوه ارائه خدمات نیازی به برابر اصل کردن مدارک نیست، گفت: در مسیر ارائه خدمات الکترونیک قضایی، نیازی به برابر اصل شدن مدارک نیست و آنچه در دفتر از خواهان یا وکیل او مطالبه می‌شود اصل مدارک است که اسکن شده است.


این مدارک از طریق الکترونیک برای مرجع قضایی ارسال می‌شود. بنابراین چنانچه وکلای محترم، جهت ارائه کپی برابر اصل مدارک به مرجع قضایی، نیازی به این کار دارند؛ مخیر هستند که به روال جاری یا خود مدارک را برابر اصل کنند یا اینکه کپی برابر اصل را در دفتر اسناد رسمی تهیه کنند و هزینه مربوطه را بپردازند.


مسئولیت دفاتر خدمات قضایی

موضوع دیگری که ممکن است در مواجهه با دفاتر خدمات قضایی برای شهروندان ایجاد ابهام کند، این است که چه نهادی بر فعالیت این دفاتر نظارت می‌کند و در صورتی که تخلفی از این دفاتر سر بزند برای برخورد با آن باید به کجا مراجعه کنیم؟

 

روحانی نیا درباره مسئولیت دفاتر خدمات قضایی در زمانی که اطلاعات مربوط به طرفین را اشتباه وارد کنند یا اینکه در نتیجه اشتباه در تایپ دادخواست مشکلی برای شهروندان به وجود آورند؛ توضیح داد: در انتخاب و گزینش متصدیان دفاتر خدمات قضایی، تلاش شده است که شایسته‌ترین، دقیق‌ترین و متعهدترین افراد گزینش شوند، اما در هر حال بروز برخی اشتباهات در ارائه خدمات اجتناب‌ناپذیر است و البته شکی نیست که در روند امور قضایی یک اشتباه کوچک می‌تواند لطمات جدی و خسارات مهمی به افراد وارد کند. البته بدیهی است که اشتباه در این گونه امور، پیش از راه‌اندازی این سامانه و در دفاتر دادگاه‌ها نیز صورت می‌گرفت.


با این حال مدیر دفتر خدمات قضایی مکلف به جبران اشتباه صورت گرفته و جلب رضایت فرد خسارت دیده است. به همین منظور هم نظارت‌های لازم بر دفاتر جهت پیشگیری از این مشکل و همچنین آموزش‌های مستمر در حال انجام است، ولی چنانچه از شهروندان محترم شخصی با چنین مشکلی مواجه شده و در مراجعه به دفتری که مرتکب اشتباه شده به نتیجه نرسیده است، می‌تواند با مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه تماس گرفته و موضوع را در میان بگذارد.


مرجع رسیدگی به اعتراضات

ثبت دادخواست حقوقی از اهمیت زیادی برخوردار است و کلمات و عباراتی که در متن آن کاربرد دارند، می‌توانند در یک دعوا سرنوشت‌ساز باشند. ممکن است این نگرانی پیش آید که متصدی ثبت دادخواست آگاهی حقوقی لازم نداشته باشد و با وجود اشکالاتی در تایپ دادخواست مشکلاتی را برای اصحاب دعوا به وجود آورد.

 

البته در عمل بعد از تایپ دادخواست متن نهایی در اختیار متقاضی قرار می‌گیرد که اصلاحات لازم را انجام دهد و آن را تایید کند با این وجود ممکن است در این میان تقصیری از سوی متصدی مربوطه رخ دهد که باید دید چگونه این تقصیر قابل پیگیری است.

 

دبیر شورای عالی فناوری اطلاعات قوه قضاییه با معرفی مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه به عنوان تنها مرجعی که می‌‌توان تخلفات صورت گرفته از سوی دفاتر خدمات قضایی را به آن گزارش داد؛ اظهار می‌دارد: چنانکه قبلا نیز اشاره شد؛ مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه، به عنوان متولی راه‌اندازی و نظارت بر سامانه خدمات قضایی مسئولیت اعمال نظارت بر دفاتر خدمات قضایی را بر عهده دارد. این مرکز تلاش کرده است تا با یکسری از اقدامات پیشگیرانه نظیر انتخاب متصدیان متعهد برای دفاتر، ارائه آموزش‌های مستمر و نظارت‌ها و بازرسی‌های دوره‌ای و موردی، اشتباهات یا تخلفات احتمالی را به حداقل برساند.


روحانی نیا تاکید می‌کند: با این وجود، نظر به اینکه هدف از راه‌اندازی این سامانه، تسهیل در امور قضایی مردم و ارائه خدمات شایسته به ملت شریفمان بوده است، با هرگونه تخلفی که پس از بررسی اثبات شود به نحو جدی برخورد خواهد شد. به همین منظور شهروندان محترم می‌توانند هرگونه پیشنهاد، انتقاد یا شکایت از تخلفات احتمالی را به طور مستقیم به مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه گزارش دهند یا اینکه از طریق تماس با تلفن 63974011 مطرح کنند.

 

[ شنبه بیست و هشتم اردیبهشت 1392 ] [ 11:41 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
اصفهان ۱۹ و ۲۰ ارديبهشت ميزبان چهارمين گردهمايي سردفتران و دفترياران وبلاگ نويس سراسر كشور بود.

اين نشست بر اساس مصوبه نشست سوم و با حضور سردفتران و دفترياران وبلاگ نويس فعال در عرصه مجازي در محل مهمانسراي جهانگردي اصفهان برگزار گرديد.

محمد مجنون مدير كل ثبت اسناد و املاك استان اصفهان، محمدرضا دشتي اردكاني رئيس كانون سردفتران و دفترياران، امير مسعود مرادي باغبهادراني رئيس كانون سردفتران و دفترياران استان اصفهان ميهمانان ويژه اين نشست با ايراد سخناني به اهميت نقش و جايگاه وبلاگ نويسان در انعكاس مسائل و موضوعات جامعه سردفتران و دفترياران پرداخته و بر ادامه توليد محتوا و ارتقاي كمي و كيفي وبلاگ نويسان تاكيد نمودند.

همزمان با اين مراسم از لوگوي جامعه مجازي سردفتران و دفترياران وبلاگ نويس رونمايي و از شركت كنندگان حاضر در جلسه توسط مدير كل ثبت استان تجليل به عمل آمد.

در جريان برگزاري اين همايش كه در دو نوبت ديگر برگزار شد گزارشي از اقدامات انجام شده پيرو مصوبات نشست يزد استماع شد.

در پايان اين گردهمايي حاضران با صدور بيانيه اي بر ضرورت حضور و ادامه فعاليت وبلاگ نويسان اين حوزه در فضاي مجازي تاكيد نمودند و تهران به عنوان محل بعدي برگزاري نشست وبلاگ نويسان انتخاب شد. گزارش تفضيلي اين همايش متعاقباً منتشر خواهد شد.  

 

 







[ شنبه بیست و یکم اردیبهشت 1392 ] [ 8:48 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
 

به بهانه همين موضوع و براي تبيين بيشتر جايگاه دفاتر اسناد رسمي در نظام حقوقي كنوني، متن سخنراني دكتر ناصر كاتوزيان استاد فرزانه حقوق ايران را كه در جمع تعداد كثيري از سردفتران ايراد شده گرد آورده ايم كه در ادامه خواهد آمد.
    خوشوقتم كه خود را در ميان دوستانم مي بينم. هر كجا كه سروكاري با حقوق دارد، خواه دانشكده باشد يا كانون سردفتران، در واقع بين دوستانم هستم و احساس غريبي نمي كنم. امروز، چون اعلام نشده موضوع سخنراني من چيست، به عنوان مقدمه عرض مي كنم، در عين حال كه مي خواهم جايگاه ثبت اسناد و سردفتري را در ايجاد صلح اجتماعي و از بين بردن جنگ، (جنگ نه با اسلحه، جنگي كه صلح اجتماعي را به خطر مي اندازد) نشان دهم در خلال آن مطالبي را هم كه مربوط به دفاتر اسناد رسمي است به عرض مي رسانم.
    شيوه كار من اين است كه مقدمه را از مسائل بسيار ساده آغاز مي كنم. در امور اجتماعي دو ارزش والاداريم كه گاه در مقام اجرا مزاحم يكديگرند؛ اين دو ارزش يكي نظم است و ديگري عدالت. نظم به اين معناست كه روند كارها و پديده ها طبق قانون و قاعده انجام شود. بدهكار بداند كه بايد سرانجام بدهي خود را بپردازد و طلبكار مطمئن باشد كه قوه قضاييه آماده است تا حق او را از كساني كه مي خواهند به آن تجاوز بكنند بستاند. قوه مجريه در كار قوه مقننه دخالت نكند و قوه مقننه به قوه قضاييه تجاوز نكند و قوا هر كدام به جاي خود و در جاي شايسته خودشان قرار گيرند.
    تمام اين ضرورت ها مقدمه اي براي رسيدن به عدالت است. چرخ ها بايد به گونه اي جريان يابد كه به عدالت منتهي شود. اين نظم چهره اي از عدالت صوري است، ولي براي رسيدن به عدالت ماهوي، عناصر ديگري هم لازم است چنانكه گفته اند، نظم در زندان نيز نظم است، ولي اين نظم مطلوب جامعه نيست. نظمي مفيد است كه مقدمه اي براي عدالت باشد.
    
    نقش مهم دفاتر اسناد رسمي در كاستن از دعاوي
    علت بخش مهمي از دعواها و شلوغي دادگاه ها بي اعتنايي به دفاتر اسناد رسمي، اعتبار اسناد رسمي و رويه هاي غلطي است كه در اين مورد پيش گرفته شده است. تجربه چندين سال خدمت در دانشگاه و كسوت قضاوت و دوراني دو ساله كه در محضر طي كردم به من امكان مي دهد كه به پيچ ومهره هاي كار تا اندازه اي وارد شوم يعني بيگانه اي نيستم كه فقط تئوري خوانده باشم و بخواهم آنها را به شما پس بدهم. قبل از تصويب قانون ثبت اسناد در سال 1310 پدر من وكيل دادگستري بود. برايم نقل مي كرد كه 90 درصد دعاوي اختلاف در مالكيت بود و بيشتر سر املاك. كار و بار وكلاخيلي خوب بود از اين جهت كه اختلاف مالكيت از دعاوي پيچيده اي است كه سال ها طول مي كشد. معاملات معارضي كه بر مبناي مالكيت هاي عادي ايجاد مي شد بدين پيچيدگي دامن مي زد. كسي ملكش را با سند عادي مي فروخت بعد به دومي و سومي هم مي فروخت، به چهارمي هم مي فروخت و گاه مي ديدي پنج نفر اختلاف مالكيت دارند. بعد يكي از اينها فوت مي كرد و 10 وارث ديگر جانشين متوفي مي شد. آن وقت ها خانواده ها بزرگ بودند مثل حالاكوچك نبود، يك نفر كه مي مرد گاه 15 نفر جانشينش مي شدند؛ بدين سان دعاوي پيچيده مي شد و پرونده ها قطور. نگاه به پرونده هاي ثبتي ايجاد وحشت مي كرد و سر درآوردن از آنها كار مشكلي بود.
    براي جلوگيري از اين بي نظمي و استقرار صلح اجتماعي به جاي اين جنگ، تمهيداتي انديشيدند كه بهترين آن تصويب قانون ثبت اسناد بود. از قضات، وكلاو دانشمندان آن روز هم براي جلوگيري از بي نظمي و به هم ريختگي مدد خواسته شد. هدف هاي اصلي عبارت بودند از 1- جلوگيري از معاملات معارض 2- نظارت دولت بر سرزمين ملي 3- حفاظت از منابع طبيعي به اضافه فوايد فرعي ديگر كه توضيح مي دهم.
    1- نظارت بر سرزمين ملي از نظر سياسي و اقتصادي خيلي اهميت دارد. فلسطين را چگونه اسرائيليان تصرف كردند و اكنون ادعاي مالكيت آن را دارند؟ از راه خريد و فروش همين قولنامه هاي عادي و براي اينكه هيچ نظارتي بر خريد و فروش سرزمين فلسطين نبود. اگر تنها با سند رسمي ملك منتقل شود دولت قادر است بر نقل وانتقال سرزمين خود نظارت داشته باشد و مانع از اين شود كه خارجيان بتوانند آن را تصاحب كنند. در قوانين مدني ما پيش بيني شده است كه خارجيان آزاد نيستند هر چه بخواهند ملك غيرمنقول داشته باشند، اين مصلحت را خيلي آسان مي توان با قولنامه از بين برد و خارجيان مي توانند با مالكان نيازمند و ناآگاه قولنامه بنويسند و بگويند كه ما مالكيم و تمام يا بخشي از سرزمين ملي به ما رسيده است. براي رعايت مصلحت هاي يادشده مقرر شد كه املاك در دفتري به نام دفتر املاك ثبت شود، نظم و ترتيب پيدا كند و نقل وانتقالاتي كه در نظر است صورت گيرد، از طريق دفتر اسناد رسمي باشد تا از اين راه به دفتر املاك منتقل شود. بي گمان مسائل ياد شده استقرايي است و ممكن است مسائل فرعي ديگري هم باشد كه در آن عناوين نيامده است.
    2- يكي از فوايد مهم حمايت منابع و منافع ملي است. با قولنامه خيلي ساده مي شود جنگلي را فروخت يا زمين كشاورزي را تقسيم كرد يا مال وقفي را اصلااز بين برد ولي با سند رسمي امكان ندارد و معامله خلاف قانون از طرف مامور دفتر اسناد رسمي ثبت نمي شود و نظارت مامور مانع از تحقق چنين خلافي مي شود. با قولنامه مي توان سرزمين ملي را به بيگانگان فروخت، بدون اينكه دولت هيچ كنترلي بر اين نقل وانتقالات داشته باشد.
    3- با قولنامه مي توان معاملات معارض انجام داد، در حالي كه با سند رسمي معاملات معارضي انجام نمي شود. از فوايد ثبت در دفتر املاك و گزارشي كه دفاتر اسناد رسمي از دفتر املاك راجع به وضعيت مالكيت مي خواهند همين است كه مردم امكان آگاه شدن از وضعيت ملك را قبل از معامله در يك نهاد رسمي دارند، در حالي كه در مورد معاملات اسناد عادي چنين امكاني وجود ندارد.
    مالكيت، برخلاف حق ديني مفهومي نسبي نيست. من ممكن است از شما طلبكار باشم ولي طلب من به ديگري هيچ ربطي ندارد و يا به شما بدهكار باشم اين رابطه اي است شخصي بين من و شما نه بين من و جامعه، ولي مالكيت حق عيني است كه احترام آن به تمام مردم جامعه واجب است بنابراين سندي كه حاكي از نقل وانتقال اين مال مي شود بايد به گونه اي تنظيم شود كه در مقابل همه مردم قابل استناد باشد و چنين سندي تنها سند رسمي است. سند رسمي است كه مفاد و مندرجات آن در مقابل اشخاص ثالث و همچنين تاريخ تنظيم آن در مقابل اشخاص ثالث اعتبار دارد و كسي نمي تواند منكر آنها شود. شما اگر با قولنامه بگوييد مالك محلي هستيد ممكن است ديگري منكر شود و بگويد قولنامه را معتبر و نافذ نمي شناسم، اما اگر سند رسمي داشته باشيد، در برابر آن چنين سخني مسموع نيست ولو اينكه گوينده مدعي شود از مالك خريده ام، به اضافه، در برابر سند عادي قولنامه ممكن است به نسبيت اعتبار استناد كنند، در حالي كه در مقابل سند رسمي اين ايرادها پذيرفته نيست.
    تنظيم سند رسمي فوايد جانبي ديگري هم دارد؛ دولت اين را وسيله اي قرار داده براي اينكه ماليات ها و عوارضي كه لازم است براي ملك قبل از معامله وصول شود، ولي پذيرش سند عادي اين حكمت را نيز بيهوده مي كند. حساب كنيد اگر همه اين مزايا حذف شود، چقدر دعوا ايجاد مي شود؟ حال كه فهميديم پرهيز از ايجاد دعوا بهتر است از درمان، آيا بهتر نيست كه به جاي اينكه از تعداد دعاوي ايجاد شده به تمهيدات غيرعلمي بكاهيم، به ريشه ها بپردازيم و كاري كنيم كه اصلادعوا ايجاد نشود؟
     سردفتر به عنوان مشاور معتمد، مشاوري كه هم مورد اعتماد جامعه است و هم مورد اعتماد اشخاص، مي تواند به عنوان ناصح و هدايت كننده در معامله دخالت كند و زمينه ايجاد اختلاف آينده را از بين ببرد. اين نقش سردفتر بسيار اهميت دارد. من فكر مي كنم كه نقش سردفتر حتي از وكيل دادگستري به مراتب حساس تر است، براي اينكه وكيل دادگستري با پديده موجود در دادگاه برخورد مي كند و مقابلش وكيل مدافع، طرف مخالف است. آنها صحبت مي كنند، با رفقايش مشورت مي كنند و بالاخره راه حلي مناسب پيدا مي شود. اما سردفتر، اگر شرطي را درست در سند ننويسد، ممكن است دعاوي متعددي از آن ايجاد شود كه اصلاقابل پيش بيني نيست. در واقع سردفتر به شطرنج بازي مي ماند كه بايد 10 دست دورتر دست طرفش را نيز بخواند، يعني تصور كند اگر اختلافي در رويه قضايي پيش آمد سند چنان گويا و قاطع باشد كه بتواند از همه اختلاف هاي احتمالي جلوگيري كند. براي تامين اين اهداف، ماده 22 قانون ثبت بدين مضمون تدوين شد؛ همين كه ملكي در دفتر املاك ثبت شد، دولت فقط كسي را مالك مي شناسد كه در دفتر املاك اين مال به نام او است يا از طريق دفاتر اسناد رسمي به او منتقل شده است. دولت در اين ماده اعم از قوه مجريه، قوه قضاييه و قوه مقننه است، يعني دولت به معناي عام است نه به معناي خاص تا ادعا شود كه دولت به حكم قانون، مالكي را مي شناسد ولي قضاوت محاكم به گونه ديگري است. قضات محاكم هم جزو دولت و جزو قوه قضاييه هستند و جداي از آنها نيستند بنابراين وقتي قانون مي گويد دولت فقط كسي را مالك مي شناسد كه ملك در دفتر املاك به نام او ثبت شده يا از طريق دفاتر اسناد رسمي به او منتقل شده، قوه قضاييه را هم در برمي گيرد. به ويژه كه قسمت دوم مجريان و مفسران را هدايت مي كند و مي گويد مالك كسي است كه ملك به نام او ثبت شده يا از طريق دفتر اسناد رسمي به او منتقل شده است. اين تاكيد و تصريح كاملاهدف قانونگذار را بيان مي كند و نشان مي دهد كه نقل و انتقال با سند عادي قابليت انتقال را ندارد.
    شمار دعاوي كه از معاملات آپارتمان هاي ساخته نشده است شايد 10 تا 20 درصد دعاوي باشد كه در دادگستري مطرح است. دعواهاي حقوقي ديگر نيز از همين قبيل است، براي اينكه قواعد حاكم را متخصص تهيه نمي كند رابطه بساز و بفروش و خريدارانش روشن نيست.
    
    اهميت دفاتر در ثبت اسناد
     يكي ديگر از وظايف اداره ثبت، غير از دفتر املاك، ثبت اسناد است كه بيشتر به كار دفترخانه ها مربوط مي شود، همانطور كه گفتم سردفتري مقام واقعا حساسي است. سردفتر همان مقام و ماده اصلي است كه مي تواند نزاع را در دعاوي از بين ببرد. من زماني قاضي بودم. صدها پرونده در مورد تعهد به تخليه و معني عبارت سند مطرح بود. مطابق نظامنامه دفاتر اسناد رسمي آنچه قابليت صدور اجراييه را دارد مفاد سند رسمي است نه قانون. سردفتر قاضي نيست كه بتواند قانون را اجرا كند بلكه بايد در سند به طور صريح بنويسند كه مستاجر قبل از خاتمه زمان مورد اجاره موظف است كه ملك را تحويل موجر بدهد و همين شرط ساده را به عباراتي مي نوشتند كه ده ها پرونده براي تعبير و تفسير آن ايجاد مي شد. به عنوان مثال، در غالب اجاره نامه ها قيد شده بود كه مستاجر بايد عين مستاجره را همانگونه كه سالم تحويل گرفته است سالم تحويل دهد و رويه قضايي مردد بود كه تعهد ناظر به اصل تحويل است يا ناظر به كيفيت و تاريخ آن ؟ آيا هدف از شرط پيمان تعهد و تحويل عين در پايان اجاره است يا مي خواهد ضمان نقص عين را بيان كند؟ هم اكنون نيز چندين پرونده سراغ دارم كه مي پرسيدند شرطي كه در قرارداد آمده شرط تخلف از فعل است يا شرط خيار؟ اختلاف در تعبير شرط ناظر به حالتي است كه در قرارداد شرط شده است ولي معلق شده است به تخلف از فعلي كه بايد انجام گيرد. به عنوان مثال، شرط مي شود كه اگر مديوني ديون خودش را به موقع نپرداخت طرف مقابل اختيار دارد كه معامله را فسخ كند ولي براي آن مدت معين نمي كند. پس اگر اين شرط خيار شرط باشد، چون مدت ندارد هم عقد باطل است وهم شرط و اگر اين خيار تخلف از شرط فعل باشد قابليت اجرا دارد. با تحرير شرط به عبارتي كه قابل تفسير و مبهم نباشد، سردفتر مي تواند از اين دعاوي جلوگيري نمايد. قوه قضاييه اگر بخواهد از شمار دعاوي بكاهد بايد كاري كند كه از ايجاد زمينه دعوي پيشگيري كند و اينها كه گفتم از مباني مسلمي است كه از ايجاد دعاوي جلوگيري مي كند. ببينيد چقدر شما دعاوي انكار و ترديد و جعل اسناد عادي در دادگستري داريد. در معاملاتي كسي آمده با سند رسمي ملكي را فروخته و بعد آمده با قولنامه مقدم كه تاريخ آن دست خودش بوده به ديگري انتقال داده است و ادعا دارد كه ملك را قبلابه كس ديگري فروخته ام بنابراين اين ملك مال اوست و مال شما نيست. بدين ترتيب، به حيله و به اتكاي رويه قضايي اعتبار سند رسمي را از بين مي برد. وانگهي، به دعاوي مي افزايد. در دعواي اين دو خريدار چه بايد كرد؟ قولنامه قبلي مقدم است يا سند رسمي بعدي ؟ اگر بخواهيم قاعده را رعايت كنيم، چون تاريخ اسناد رسمي در مقابل اشخاص ثالث اعتبار دارد ولي تاريخ اسناد عادي در مقابل اشخاص ثالث اعتبار ندارد بايد به سود خريدار با سند رسمي راي داد ولي اعتماد به اين ظاهر هميشه درست نيست. بايد ديد حق آنكه راست مي گويد چگونه حفظ مي شود؟ اين سره و ناسره را چگونه مي توان تشخيص داد؟ و همه اينها از نتايج نامطلوب سياست غلطي است كه قوه قضاييه پيش گرفته است. امروز جهان مصلحت هاست، جهان رفع احتياج هاست و بر فرض كه بر سر دوراهي بخواهيم يكي از راه حل ها را انتخاب كنيم نبايد سياستي را انتخاب كنيم كه به ايجاد دعاوي منتهي شود. بايد سياستي را در پيش بگيريم كه دعاوي از بين برود و براي از بين رفتن دعاوي يكي از راه هاي موثر تقويت دفاتر اسناد رسمي و احترام به سند رسمي است. طبيعي است كه مردم وقتي بتوانند معاملات خود را با سند عادي انجام دهند احتياجي به سند رسمي وجود ندارد. كدام آدم عاقلي كه مي تواند در خانه اش چند كلمه چيز بنويسد، آن را رها مي كند و به محضر مي رود؟
    نقدي كه گفتم براي اين بود كه در عين حال كه اهميت دفاتر اسناد رسمي براي جلوگيري از دعاوي مختلف را تذكر مي دهم، رهنمودهايي باشد براي قوه قضاييه. هدفمان اين نيست كه قوه قضاييه تخريب شود بلكه هدف اين است كه هدايت شود و شايد از همين مجالس نتيجه اي حاصل شود و نتيجه به پيشبرد كارها منجر شود و مردم از سرگرداني خلاص شوند.
    
    سر چشمه شايد گرفتن به بيل
    چو پر شد نشايد گذشتن به پيل
    در اين اشعار هزاران معني نهفته است. براي گرفتن نتيجه مطلوب بايد نهادي را كه سند را تنظيم مي كند و از آن دعاوي متعدد ايجاد مي شود اصلاح كرد والاوقتي دعوا ايجاد شد، گروه گروه به تعداد آمار اضافه مي شود و نيز به تعداد دعاوي. وقتي شما موانعي را كه باعث مسدود كردن دعوا است از بين ببريد، چگونه توقع داريد دعاوي كم شود؟ درست است كه جمعيت اضافه شده است. اين مشكلات را ما هم مي فهميم ولي ما بايد از ازدياد جمعيت به وسيله تمهيدات ديگري استفاده كنيم. از تراكم جمعيت در شهرها جلوگيري كنيم. مشكلات قوه قضاييه را ما مي فهميم، ولي هدايت سياست قضايي به سوي پيشگيري از دعوي است. اين را مي خواستم امروز عرض كنم و تقاضاي من اين است كه به اين حرف ها توجه دقيق كنيد، اين مسائل خيلي اهميت دارد. ما اگر آمار داشتيم مي ديديم اگر اينها را رعايت مي كردند تا چه اندازه در كم كردن دعاوي و در نتيجه بالابردن دقت قضات محترم در رسيدگي به دعاوي بيشتر مي شد.

منبع:روزنامه اعتماد ملي


[ سه شنبه بیستم فروردین 1392 ] [ 11:3 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
 
 

تفكيك در عرف ثبتي عبارت است از تقسيم مال غيرمنقول به قطعات كوچك‌تر. به عنوان مثال، مالك يا مالكان زميني به مساحت 5 هزار مترمربع، زمين را به قطعات 200 متري تقسيم نموده كه در عرف ثبتي به اين اقدام گفته مي‌شود، آن زمين به قطعات 200 متري تفكيك شده است. ‌

‌به اين ترتيب از تفكيك به منظور انتقال قطعات تفكيك شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالكيت مفروزي با ابطال سند اوليه و تنظيم تقسيم نامه استفاده مي‌شود. ‌تمامي امور مربوط به تفكيك در اداره ثبت انجام مي‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفكيكي تنظيم مي‌شود. اين صورت‌مجلس شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزي جهت صدور سند مالكيت براي قطعات و تنظيم تقسيم نامه است.


 

در واقع اگر يكي از موارد گفته شده ناقص باشد، تفكيك اعتباري ندارد؛ مثلاً، اگر شخصي 6 دانگ ملك خود را به3 قسمت تقسيم كند؛ اما سند اوليه را باطل نكند، اين تفكيك فاقد اعتبار است. ‌با وجود اين، تفكيك براي مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوي صاحب آن انجام مي‌شود و براساس آن ملك به قطعات كوچك‌تر تقسيم شده و به قطعات شماره‌هاي جديد؛ اما فرعي داده مي‌شود، حدود و حقوق ارتفاعي جديد تعريف و آخرين قطعه‌اي كه انتقال داده مي‌شود، سند اوليه باطل مي‌گردد. از تفكيك در تقسيم نامه‌ها نيز استفاده مي‌شود. در تقسيم نامه‌ها مالك، بيش از يك نفر است و ممكن است يكي از ديگري سهم بيشتري برده و نوعي صلح محاباتي انجام گيرد.


 

در تقسيم نامه ملك مشاع است و بعد از تفكيك، سند تقسيم نامه تنظيم شده و براساس صورت‌مجلس تفكيكي براي هر مالك مشاعي يك قطعه مفروزي تعيين واسناد مالكيت مشاعي همراه تقسيم نامه از سوي دفترخانه به اداره ثبت ارسال مي‌گردد و ضمن ابطال سند اوليه، سند مالكيت مفروزي براي مالكان صادر مي‌شود. تفاوت بين افراز و تفكيك تفكيك زمين و تقسيم آن به چند قطعه يا تفكيك يك مجموعه يا مجتمع ساختماني به چند واحد آپارتماني و نحوه اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولاني داشته و به دليل كثرت انجام و نمونه‌هاي متعدد عملاً جايگاه خود را به عنوان يك تكليف در ثبت باز نموده و شيوه‌اي حاصل شده كه همه به يك نتيجه مـنـتـهــي و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشتركات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملك آپارتمان‌ها و آيين‌نامه اجرايي و بـخـشـنـامـه‌هـاي ثـبـتي و دستور العمل‌هاي ارشادي، مشكلات در عمل حل و مرتفع گرديده است. افراز ملك همزمان با تقسيم و تفكيك در حقوق مدني راه يافته مقوله‌اي است كه تا به حال چنان صورت كلي و شيوه اقدامي پيدا نكرده و همه راه‌ها به يك نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس مي‌باشد، قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22 آبان 1357 است.


 

 


 

تفاوت تفكيك و افراز از نظر شكلي و ماهيتي عبارت است از :


 

1- در تـفـكـيـك وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملك با داشتن مالك واحد قابل تفكيك است؛ ولي در افراز بايد حالت اشاعه؛ يعني مالكيت بيش از يك نفر باشد.


 

2- تفكيك بارضايت و در حالت تفاهم مـالكان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضايت و وجود اختلاف نسبت به حصه يكديگر و قصد، قطع حالت اشتراك مي‌باشد.


 

3- در تفكيك توجهي به مقدار سهم مالكان در كل 6 دانگ لزومي ندارد و بعد از تفكيك به‌هنگام تنظيم تقسيم نامه رعايت حقوق و سهم هر يك از مالكان مشاع مطرح مي‌گردد كه با توافق نسبت به كسري و زيادت يا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعايت و توجه به سهم معادل حصه هر يك از مالكان مشاعي ضروري بوده و اگر اين رعايت در ملك به عللي با توجه به تصرف شركا و به وضـعـيـت ديـگر مقدور نباشد، بايد تعديل صورت گيرد و مقدار اضافي ملك،كه در سهم شريك قرار مي‌گيرد، بهاي آن تقويم و در صورت‌مجلس افراز قيد شود. 4-تفكيك فقط تقسيم ملك است؛ اما افراز تقسيم ملك توام با تعيين سهام مالكان مشاعي است و قطعات افرازي به نسبت سهم مالك مشاع به آنان اختصاص مي‌يابد. به همين دليل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولي در تفكيك اين ضرورت نيست و مالك مي‌تواند ملك خود را با رعايت مقررات حاكم بر تفكيك ( ضوابط و مقررات شهرداري) به هر ترتيبي كه مي خواهد تفكيك نمايد.


 

 5- سن مالك يا مالكان دخالتي در امر تفكيك ندارد؛ اما به صراحت ماده 313 قانون امور حسبي اگر ميان مالكان، محجور يا غايب باشد، تقسيم با دادگاه خواهد بود.


 

6- تنظيم تقسيم نامه پس از تفكيك ميان مالكان مشاعي براي استيلا بر سهم مفروزي ضروري است و چنانچه مالكان مشاع بعد از تفكيك براي تنظيم تقسيم نامه ميان خود توافق نداشته باشند يا قطعات تفكيكي را متفقاً انتقال ندهند، تفكيك اقدامي بي‌حاصل و كان لم يكن تلقي شده و دراين شرايط با وجود صورت‌مجلس تفكيكي شركا به ناچار بايد تقاضاي افراز نمايند ( افراز به دليل عدم توافق مالكان براي تنظيم تقسيم‌نامه.)


 

 7- درصورت اعتراض به تفكيك از طرف يكي از شركا ادامه عمليات متوقف مي‌شود و با رضايت معترض مي‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولي اعتراض به افراز درحين اقدام از شركاي ديگر پذيرفته نيست و پس از اتمام مي‌توانند اعتراض نمايند و رسيدگي به اعتراض نسبت به افراز ملك در صلاحيت مراجع قضايي است.


 

8- انجام عمل افراز يا عدم افراز در حكم راي مراجع قضايي است و با افراز ملك و عدم اعـتـراض در مـهـلت مقرر هر مالك مشاع مي‌تواند بر سهم مفروزي خود تسلط پيدا نموده و با تسليم سند مالكيت مشاع به واحد ثبت، سند مالكيت 6 دانگ قطعه اختصاصي را تقاضا و دريافت نمايد. با توجه به اين‌كه چنانچه سرانه يا حق مرغوبيت به او تعلق گرفته، بايد رسيد توديع آن به صندوق ثبت يا اقرارنامه رسمي ذي‌نفع را مبني بر وصول اين حق قبل از صدور سند مالكيت مفروزي به اداره ثبت تسليم نمايد.


 

9- صورت‌مجلس تفكيكي ملك با انتقال قطعه يا قطعاتي از آن به غير يا انتقال سهم مشاعي به شريك ديگر يا تنظيم تقسيم‌نامه يا به طور كلي تنظيم سندي قطعي بر روي آن اعتبار پيدا مي كند؛ اما در افراز با انقضاي مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالك آن مستقرگي ديده و اين امر با استقراع تعيين مي‌شود. پس مي توان گفت براي حصول نتيجه و تسلط بر سهم مفروزي، تفكيك، اقدامي 2 مرحله اي و افراز، اقدامي يك مرحله‌اي است.


 

10- تفكيك در اداره ثبت انجام مي‌گيرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه


 

11- در افراز راي صادر مي‌شود؛ ولي در تفكيك صورت‌جلسه تفكيكي


 

12- در افراز اجبار حاكم است؛ ولي درتفكيك مسامحه


 

13- در تفكيك سهم تمامي افراد جدا و ملك از حالت مشاع خارج مي‌شود يا اگر مالك يك نفر باشد، ملك به قطعات كوچك‌تر تقسيم مي‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا مي‌شود و بقيه ملك مشاع باقي مي‌ماند.


 

14- در صورتي كه بر تفكيك اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسيدگي مي‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسي به دادگاه ارسال مي‌شود.

[ سه شنبه بیستم فروردین 1392 ] [ 8:59 ] [ سردفتر :عليرضا شاكرمي ]
          مطالب قدیمی‌تر >>

.: Weblog Themes By Pichak :.

درباره وبلاگ

این وبلاگ در توضیح و شرح هر یک از مواد قانون ثبت اسناد و املاک بوده و کوشش گردیده که در آن از نظرات صاحب نظران و اندیشمندان حقوق ثبتی و کتب مربوط به آنان ،آراء دیوان عالی کشور و وحدت رویه در مسائل ثبتی و نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه و آراء صادره قضات در امور ثبتی و آیین نامه های مربوطه و قوانین جانبی و همچنین بخشنامه ها و دستور العملهای راجع به آن موارد استفاده شایان گردد. بنابراین تبادل نظر و ارتقاء سطح علمی و آشنایی افزونتر و کاملتر با قوانین و مقررات و آیین نامه ها ، آراء وحدت رویه و مقالات حقوقی و ثبتی و پاسخ و نقد و بررسی نظرات کاربران بخشی از اهداف این پایگاه میباشد . استفاده از مطالب با ذکر منبع بلا اشکال است . این وبلاگ فقط جهت فعالیتهای ثبتی و حقوقی راه اندازی شده لذا از درج نظرات تبلیغاتی ،سیاسی و توهین آمیز خوداری نمایید . کلیه پیوندها به دیگر سایتها و نیز وبلاگها صرفا" جهت اطلاع کاربران میباشد و این وبلاگ کنترلی بر محتوای پیوندها نداشته و هیچگونه مسئولیتی را بر عهده نمیگیرد .لازم به توضیح است که این وبلاگ با اهداف فوق تاسیس شده و جنبه تبلیغی ندارد .
امکانات وب
>> <-------------------------------------------------> <--------------------> قشم آنلاین